Звернення:
За тендером : Дизельне паливо; Бензин А-95 (Код ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти)
Тема:
Дискримінаційні вимоги щодо обов’язкової наявність власних або орендованих АЗС (АЗК)
Зміст:
Шановний замовнику! Відповідно до умов додатку 2 Документації, До учасника ставиться вимога щодо наявності власної або орендованої АЗС вмежах 15-кілометрової зони навколо с.Поповичі, Львівської області, обслуговуючої талони (штрих-карти). Вбачається, що згідно з цією умовою Замовник допускатиме для участі у закупівлі учасників, які є власниками запропонованих АЗС, та/або є орендарями запропонованих АЗС. Зазначений пункт Документації не передбачає можливості участі у закупівлі учасників, які не є власниками та/або орендарями запропонованих АЗС, однак залучають АЗС на підставі договорів іншого правового характеру, зокрема, договорів користування, партнерських договорів, договорів поставки тощо. Законодавство, яке регулює сферу роздрібної торгівлі нафтопродуктами і його обігу на ринку, зокрема, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442, а також Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, не вимагає обов’язкової наявності у розповсюджувачів палива (в т.ч. потенційного учасника), АЗС саме у власності та/або в оренді. Потенційний учасник має, зокрема, партнерський договір. Відповідно до умов зазначеного договору, потенційний учасник не отримує у власність або в оренду АЗС, однак отримує можливість здійснювати заправку автомобільного транспорту (на підставі талонів (штрих-карт)) на АЗС, перелік яких наведено у додатку до зазначеного Договору. Зазначений договір є чинним та укладеним з дотриманням вимог Цивільного, Господарського кодексів, а також інших законодавчих актів України. Не зважаючи на це, вказаний договір не відповідає протиправним тат дискримінаційним вимогам Документації. Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси потенційного учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, 5 відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Відповідно до рекомендації Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ) від 09 квітня 2020 р. № 17-рк «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції» п. 28 та 29 зазначено наступне: «(28) Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин із продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої мережі саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС. (29) Отже, ВИМОГА ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ ЩОДО НАЯВНОСТІ В УЧАСНИКА САМЕ ВЛАСНОЇ АБО ОРЕНДОВАНОЇ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОЇ БАЗИ (АЗС, ПАЛЬНО-МАСТИЛЬНИХ СКЛАДІВ ТОЩО) ЗВУЖУЄ КОЛО ПОТЕНЦІЙНИХ УЧАСНИКІВ АУКЦІОНУ ТА ПРИЗВОДИТЬ ДО УСУНЕННЯ З РИНКУ ТИХ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ, ЯКІ МОЖУТЬ НАДАВАТИ ВІДПОВІДНІ ПОСЛУГИ ІЗ ЗАЛУЧЕННЯМ ПАРТНЕРСЬКОЇ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОЇ БАЗИ.» Зазначене підтверджується, в т.ч., практикою Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, рішенням від № 18908-р/пк-пз від 26.11.2024, прийнятим за результатами розгляду скарги, поданої щодо закупівлі № UA-2025-05-19-014152-a, Просимо виключити зазначені дискримінаційні умови з тендерної документації.
Дата оприлюднення звернення:
20.05.2025 14:49
Шановний учаснику! У відповідь на ваше звернення щодо вимоги наявності у учасника власної або орендованої автозаправної станції (АЗС) у межах 15 км від с. Поповичі Львівської області уважно розглянута замовником. Повідомляємо наступне. Щодо правомірності вимоги Встановлення вимоги щодо власності або оренди АЗС на конкретній відстані від визначеного населеного пункту (с. Поповичі) не є дискримінаційним, оскільки ця вимога обґрунтована конкретними логістичними потребами замовника, пов’язаними з оперативністю та безперервністю постачання пального для забезпечення діяльності установи в надзвичайних або термінових ситуаціях (враховуючи близькість до прикордонної зони та потреби транспорту). Зокрема: Установа розташована у віддаленому сільському населеному пункті з обмеженою доступністю до інфраструктури, тому оперативність дозаправки транспорту є критично важливою. Використання віддалених або партнерських АЗС, розташованих за межами зазначеної зони, унеможливлює гарантовану та безперебійну логістику, особливо у випадках виникнення термінових виїздів. Наявність АЗС саме у власності або в оренді дозволяє замовнику мати гарантії реального контролю за виконанням договору у визначеному периметрі та в потрібний час. Щодо форми володіння АЗС Наявність у постачальника власної або орендованої АЗС на відміну від "партнерських" або таких, що використовуються на підставі інших договорів (про співпрацю, користування, агентських тощо), надає замовнику достатні юридичні гарантії: безперешкодного доступу до об'єкта постачання (АЗС), стабільності та передбачуваності виконання зобов’язань, уникнення ризиків, пов’язаних із третім суб’єктом (партнерською АЗС), яка не є стороною договору із замовником. Використання штрих-карток або талонів на АЗС, які не перебувають у власності або оренді учасника, не виключає ризиків відмови у наданні пального або зміни умов обслуговування, оскільки така заправка напряму залежить від волі третьої сторони. Щодо дотримання принципів Закону Замовник при складанні тендерної документації діяв у межах, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" та пунктом 28 Особливостей, дотримуючись принципів: досягнення цілей закупівлі — а саме, забезпечення своєчасного, безперебійного, гарантованого постачання пального у межах 15 км від с. Поповичі; ефективного використання бюджетних коштів — шляхом запобігання зриву договору внаслідок неоперативного доступу до пального; недискримінації учасників — оскільки вимога є однаковою для всіх учасників, передбачає два рівноправні варіанти (власність або оренда) і не ставить жодного суб’єкта в привілейоване становище. Щодо рекомендацій АМКУ Зазначена рекомендація АМКУ від 09.04.2020 №17-рк, а також окремі рішення Комісії, наведені учасником, не мають обов’язкової сили та розглядають інші випадки з іншими обставинами (зокрема щодо електронних карток або талонів у межах міст, із широкою мережею доступних АЗС). Ситуація замовника не є типовою, і вимагає індивідуального підходу з урахуванням розташування, реального доступу до АЗС та потреб установи. Вимога щодо наявності власної або орендованої АЗС у межах 15 км від с. Поповичі: є обґрунтованою з точки зору забезпечення безперервної логістики та інтересів установи; не є дискримінаційною, оскільки передбачає альтернативні форми володіння (власність або оренда); не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки прямо не обмежує конкуренцію, а відповідає реальним потребам предмета закупівлі. У зв’язку з вищевикладеним, замовник не вбачає підстав для внесення змін до тендерної документації в цій частині.
Дата оприлюднення відповіді:
22.05.2025 12:16