Звернення:
За тендером : Проектно-вишукувальні роботи по об'єкту: «Капітальний ремонт трамвайної лінії на перехресті просп. Лесі Українки – бульв. Батальйону Дніпро в м. Дніпрі»(код ДК 021:2015 – 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування)
Тема:
Дискримінаційні вимоги
Зміст:
Шановний Замовнику! Просимо виключити дискримінаційну по відношенню до нашого підприємства вимогу:
«надати в складі пропозиції копії повідомлення про прийняття працівника (ів) на роботу, за формою передбаченою Додатком до Постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2021 року №1392) на всіх вказаних в довідці працівників. * Документи можуть надаватися відповідно до п.п.2 Постанови КМУ від 29 березня 2022 р. № 384 «Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. № 554».
Вищевикладені вимоги є дискримінаційними, оскільки ми також залучаємо працівників на підставі договорів цивільно-правового характеру.
Відповідно до положень абз 1 постанови КМУ від 17 червня 2015 р. № 413 Повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу подається роботодавцем до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Таким чином Скаржник має необхідну кількість осіб для виконання умов договору, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі через те, що не може надати у складі пропозиції повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, оскільки не залучає працівників на підставі трудових договорів.
Також Скаржник не має можливості залучити працівників на умовах трудових договорів, оскільки основну кількість його замовлень складають роботи за результатами тендерів, які не мають систематичного характеру. Скаржник не має можливості забезпечити працівників щоденно відповідним обсягом роботи для укладення саме трудових договорів.
Враховуючи викладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб'єкти господарювання, які мають працівників, залучених на підставі трудових договорів, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника.
У Скаржника достатньо персоналу відповідної кваліфікації для задоволення потреби Замовника, залучених за цивільно-правовими договорами і у разі необхідності можуть бути залучені додаткові підрядники.
Таким чином через неправомірні вимоги Замовника Скаржник не може брати участь у закупівлі та стати її переможцем.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, вважаємо, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Аналогічна позиція викладена у Рішенні Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1282 -р/пк-пз від 22.01.2024р.
Також одне з найсвіжіших рішень АМКУ з даного питання:
Рішення від 17.04.2024 № 6867 за процедурою:
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-04-009413-a
Дата оприлюднення звернення:
22.04.2024 17:51
Шановний учасник!
Чинне законодавство України передбачає різні способи оформлення договірних відносин роботодавця з найманими працівниками, зокрема укладення трудового договору (безстрокового, строкового, у формі контракту) згідно з главою ІІІ КЗпП або укладення цивільно-правового договору на виконання робіт або на надання послуг. Зазначені способи оформлення договірних відносин розрізняються обсягом прав і обов’язків сторін договору, організацією відносин між найнятою особою та роботодавцем.
За цивільно-правовим договором (угодою) немає роботодавців і працівників. Є виконавець, який зобов’язується виконати певну роботу або надати послугу, і замовник, який приймає роботу й оплачує її. Такі взаємовідносини можуть укладатися між будь-якими юридичними або фізичними особами і регулюються Цивільним кодексом України. На них не поширюється дія трудового законодавства.
Трудовий договір – це угода між найманим працівником і роботодавцем.
Відповідно до статті 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів.
Порядок повідомлення Державної податкової служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту визначено постановою КМ від 17 червня 2015 року № 413.
Необхідно зазначити, що дата подання повідомлення може бути не раніше дати видання наказу про прийняття на роботу, але має передувати даті початку фактичної роботи працівника.
Держпраця наголошує, що офіційне оформлення трудових відносин гарантує забезпечення прав і гарантій як роботодавців, так і найманих працівників. За порушення вимог законодавства про працю передбачено адміністративну (стаття 41 КУпАП), кримінальну (стаття 172 КК) та фінансову відповідальність роботодавця (стаття 265 КЗпП).
Суди неодноразово встановили, що умова щодо наявності штатних працівників (які працюють на умовах трудового договору), а не працівників, які працюють на підставі цивільно-правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою взагалі, а лише свідчить про намір позивача як замовника тендерної процедури мати справу з суб’єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу, а не розраховують виконати разове замовлення (Постанова Верховного Суду у справі № 826/18068/17 від 14.05.2020. Постанова Верховного Суду у справі № 640/1042/19 від 29.01.2021).
При цьому суди встановили відсутність підстав, що унеможливлюють саме для скаржника укласти зі своїми працівниками хоча б строкові трудові договори для виконання умов тендерної документації. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що посилання на статтю 208 Цивільного кодексу України в спірних правовідносинах не може бути визнане обґрунтованим, оскільки небажання скаржника укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших суб’єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною. Приймаючи оскаржувані рішення, судами попередніх інстанцій були проаналізовані відповідні положення Кодексу законів про працю України, Податкового кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про охорону праці», та зроблено висновок про те, що особа, яка виконує роботу на підставі цивільно-правового договору, не отримує статусу працівника, а тому встановлені вимоги тендерної документації, є законними та не містять ознак дискримінаційності.
Дата оприлюднення відповіді:
25.04.2024 14:33