Звернення:
За тендером : Послуги з технічного огляду та випробовувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди (без водолазного обстеження))
Тема:
Щодо проекту договору
Зміст:
З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення даної закупівлі, уникнення порушень чинного законодавства України та дотримання справедливого балансу між правами та охоронюваними законом інтересами сторін договору надаємо зауваження та пропозиції до проєкту договору про закупівлю послуг (додаток 4 до тендерної документації) (далі – Договір), а саме:
1. Відповідно до пункту 3.5 Договору Замовник залишає за собою право відстрочити виконання своїх зобов’язань з оплати Послуг за Договором у разі наявності простроченого виконання зобов'язань Виконавця за штрафними санкціями, передбаченими цим Договором, до моменту належного виконання Виконавцем таких зобов'язань.
Зауважуємо, що умови Договору, передбачені у пункті 3.5 Договору, порушують права Виконавця та не забезпечують дотримання справедливого балансу між правами та охоронюваними законом інтересами сторін Договору. Завдяки наведеним умовам Договору, Замовник, всупереч вимогам закону (частини другої статті 625 Цивільного кодексу України), звільняється від відповідальності за порушення грошового зобов'язання, тоді як частиною третьою статті 614 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.
2. Пунктами 5.4, 9.6, 9.10 та 9.12 Договору передбачена відповідальність Виконавця з відшкодування Замовнику збитків, пропонуємо слова «збитки» замінити словами «реальні документально підтверджені збитки».
3. Пункт 6.1 Договору доповнити підпунктом 6.1.5 такого змісту:
«6.1.5. Відшкодувати відповідно до законодавства та цього Договору завдані Виконавцю збитки.».
4. Пункт 6.4 Договору доповнити підпунктом 6.4.3 такого змісту:
«6.4.3. В односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши в письмовій формі не пізніше ніж за 20 (двадцять) календарних днів до дати розірвання Договору шляхом направлення відповідного повідомлення із зазначенням дати розірвання Договору на адресу Виконавця, вказану у розділі 19 Договору, та/або на електронну адресу Виконавця, вказану в п. 18.11. цього Договору. Договір вважається розірваним (припиненим) з дати, зазначеної в повідомленні Виконавця. В цьому випадку Сторони до дати розірвання цього Договору проводять звірку взаєморозрахунків, яка оформлюється актом звірки. Замовник оплачує Виконавцю фактично надані послуги, за умови відсутності зауважень щодо їх відповідності умовам Договору.».
5. В пункті 8.4. Договору вилучити словосполучення такого змісту: «включаючи оплату штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених цим Договором.».
6. Пунктом 9.8. Договору передбачено, що на суму боргу за порушення строку здійснення платежів нараховується 0,01 % річних від простроченої суми.
Пропонуємо пункт 9.8 Договору змінити та викласти в такій редакції:
«9.8. Сторони домовились, що на суму боргу за порушення строку здійснення платежів нараховується встановлений індекс інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми.».
7. Пропонуємо виключити із Договору підпункти 9.12.1-9.12.2, оскільки підпункт 9.12.1 Договору передбачає право Замовника отримати суму нарахованих штрафних санкцій та збитків, заподіяну невиконанням та/або неналежним виконанням Договору Виконавцем, з сум, які підлягають виплаті Виконавцю.
8. У Договорі відповідальність Виконавця перед Замовником є не рівнозначною. Пропонуємо підпункти 9.2.3, 9.2.4, 9.2.5, 9.2.6, 9.3, а також п. 9.10, п. 10.8 вилучити із Договору.
Зауважуємо, що підпункти 9.2.4 та 9.2.6 Договору передбачають відповідальність Виконавця у вигляді штрафів за несвоєчасне компенсування витрат, пов’язаних з усуненням Замовником недоліків у послугах.
Зазначені вище пункти суперечить нормам чинного законодавства України в частині сплати штрафу Виконавцем за несвоєчасне компенсування витрат, пов’язаних з усуненням Замовником недоліків в послугах, оскільки Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» передбачено, що платник грошових коштів сплачує на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що
встановлюється за згодою сторін, розмір пені, що застосовується до суб'єктів господарювання, обмежено подвійною обліковою ставкою Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
9. Умови пункту 11.5 Договору суперечать умовам пункту 11.6 Договору, тому пункт 11.5 пропонуємо виключити з Договору.
10. Останні речення пунктів 14.3, 14.4 виключити із Договору.
Просимо Замовника опрацювати та надати відповіді та/або обґрунтування та/або роз’яснення по кожному пункту наведених вище зауважень та пропозиції до Договору.
Враховуючи вищевикладене, з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення даної закупівлі, уникнення порушень чинного законодавства України, дотримання справедливого балансу між правами та охоронюваними законом інтересами сторін Договору, створення конкурентного середовища та розвитку добросовісної конкуренції просимо внести зміни до тендерної документації з урахуванням наведених вище зауважень та пропозицій до Договору.
Дата оприлюднення звернення:
24.04.2024 15:55
Шановний потенційний учаснику!
ТОВ «Оператор ГТС України» опрацьовано Ваше звернення. Повідомляємо про таке:
Щодо положень проєкту Договору, стосовно яких подано вимогу, звертаємо увагу на те, що вимоги, закріплені в пункті 3.5 проєкту Договору, встановлюють оперативно-господарську санкцію, яка може бути застосована у випадку порушення Виконавцем певного зобов’язання, що повністю відповідає положенням статей 235-237 Господарського кодексу України (далі – ГК України).
В свою чергу підпункти 9.2.4 та 9.2.6 пункту 9.2 проєкту Договору узгоджуються з положеннями статті 231 ГК України та не суперечать нормам чинного в Україні законодавства.
Разом з цим, інші заявлені вимоги не обґрунтовані жодною нормою законодавства. Слід зазначити, що відповідно до ст. ст. 3, 6, 627 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) в Україні діє принцип свободи договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
При цьому стаття 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Водночас згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Таким чином, принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 3, 6, 627, 628 ЦК України в процесі укладення договору в тому числі за результатами процедури закупівлі є визначальним та полягає у наданні Замовнику права на власний розсуд реалізувати можливість, зокрема визначити зміст договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Вищезазначений висновок також відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13.12.2023 року у справі
№ 918/222/23.
Більше того необхідно враховувати висновки викладені у п. 91 постанови Верховного Суду від 26.05.2021 року № 911/2532/18 в якій суд зазначив, що: «Дискримінація у договірних відносинах між рівними за статусом суб’єктами може бути тільки там, де існує примус до вступу у договірні правовідносини.».
Дата оприлюднення відповіді:
26.04.2024 09:17