Звернення:
За тендером : Послуги з модернізації модуля програмного продукту ВІС для забезпечення належного функціонування системи з оформлення дипломатичних/службових паспортів, паспортів громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення особи на повернення в Україну, консульського обліку. Створення API для взаємодії з іншими інформаційними системами. (код ДК 021:2015:72320000-4 «Послуги, пов’язані з базами даних»)
Тема:
Вимога щодо усунення дискримінаційних умов
Зміст:
Шановний Замовнику!
Ознайомившись із технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі, проектом договору, а також кваліфікаційними критеріями до учасників Процедури закупівлі, наше підприємство дійшло висновку, що відповідає кваліфікаційним та іншим критеріям, встановленим умовами Тендерної документації, має виробничо обґрунтовану можливість виконати договір про закупівлю.
Разом із тим, ознайомившись із Тендерною документацією Процедури закупівлі, нами було виявлено вимоги, які перешкоджають участі нашого підприємства у Процедурі закупівлі, безпідставно обмежують коло потенційних учасників Процедури закупівлі, порушують принцип недискримінації учасників та суперечать Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Процедури закупівлі, на підтвердження трудових відносин з зазначеними у довідці працівниками учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати: копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт.
Наведена умова є дискримінаційною щодо нашого підприємства, оскільки працівники нашого підприємства перебувають із ним у цивільно-правових відносинах, що може бути підтверджено нашим підприємством шляхом надання низки цивільно-правових договорів. При цьому працівники нашого підприємства можуть бути задіяні у виконанні договору про закупівлю так само, як і працівники інших учасників, чиї відносини з роботодавцями оформлені шляхом укладання трудових договорів (контрактів).
Проте виходячи з умов підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Процедури закупівлі, у Процедурі закупівлі можуть взяти участь лише ті учасники, чиї відносини з працівниками оформлені шляхом укладення трудових договорів (контрактів) із виданням наказу про призначення, ведення трудової книжки.
Наше підприємство позбавлено можливості участі у Процедурі закупівлі внаслідок встановлення способу документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників, що мають необхідні знання та досвід, виключно шляхом надання «копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт».
Зважаючи на викладене, зазначена умова позбавляє можливості брати участь у закупівлі учасників, які здатні виконати договір про закупівлю, проте має оформлені відносини із працівниками відповідно до цивільно-правових договорів.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, як: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частинами 2, 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
У відповідності до статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Зважаючи на викладене вище, з метою надання можливості участі у Процедурі закупівлі нашому підприємству, просимо усунути порушення у Процедурі закупівлі, внести зміни до Тендерної документації, а саме – розширити перелік варіантів способів документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, додавши до таких варіантів варіант «надання копії цивільно-правового договору, чинного протягом строку дії договору про закупівлю».
Правомірність цієї вимоги про усунення порушення підтверджується численною практикою органу оскарження. Так, ПОСТІЙНО ДІЮЧА АДМІНІСТРАТИВНА КОЛЕГІЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ дійшла висновку про дискримінаційність обмеження способів документального оформлення відносин із працівниками учасника виключно трудовими відносинами, за результатами розгляду скарг, поданих у наступних закупівлях та розглянутих із прийняттям наступних рішень:
Рішення від 21.08.2020 № 15935 у процедурі закупівлі UA-2020-07-15-001357-c;
Рішення від 07.02.2020 № 2404 у процедурі закупівлі UA-2019-12-27-001290-b;
Рішення від 09.06.2020 № 11306 у процедурі закупівлі UA-2020-05-12-001081-c;
Рішення від 16.09.2019 № 13043 у процедурі закупівлі UA-2019-08-16-000901-a.
Звертаємо увагу, що у разі невиконання цієї вимоги про усунення порушення, наше підприємство буде вимушене звертатися до органу оскарження у порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою захисту своїх прав та законних інтересів, пов’язаних із участю у процедурі закупівлі.
Дата оприлюднення звернення:
09.10.2020 18:39
Шановний запитувачу, під час підготовки Тендерної документації, зокрема в частині надання учасником довідки довільної форми за підписом уповноваженої особи учасника та скріплена печаткою (у разі її використання) про підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з надання послуг, що є предметом закупівлі у кількості не менше 7 працівників, які мають досвід роботи не менше 5 років у відповідній сфері (на підтвердження трудових відносин з зазначеними у довідці працівниками надати: копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт, МЗС керувалося наступним.
Статтею 21 Кодексу законів про працю України, частиною третьою статті 1 Закону України «Про охорону праці», підпунктом 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, статтею 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що працівник – особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
Тобто, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що сторонами трудового договору є працівник і роботодавець, працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. За трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник».
Пунктом 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Саме за трудовим договором/контрактом фізична особа набуває статусу «працівник» та зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, як правило передбаченої штатним розписом підприємства.
Натомість, цивільні ж відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників регулюються цивільним законодавством. За цивільно-правовим договором дві рівноправних сторони домовляються: про виконання робіт або надання послуг, із зазначенням їх вичерпного переліку в договорі. Виконавець за цивільно-правовим договором отримує оплату не за процес праці, а за результат. Його не включають до штатного розпису, він не підпорядковується правилам трудового розпорядку.
Керуючись вищенаведеним, МЗС виходило з того, що:
- робота зі штатними працівниками, які виконують роботу за професією, спеціальністю, посадою відповідної кваліфікації, є більш стабільною та тривалою з огляду на законодавчий обов’язок роботодавця виплачувати працівникові зарплату й забезпечувати умови праці й соціальні гарантії необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Враховуючи важливість модернізації програмного продуту ВІС (створеного з метою належної, якісної та оперативної реалізації прав громадян України), зазначене може мінімізувати ризики, пов’язані з більш частою заміною (що може призвести до затягування надання послуг) співробітників, що працюють за цивільно-правовими договорами;
- фізична особа, що надає послуги за цивільно-правовими договорами, не підкоряється правилам внутрішнього трудового розпорядку, сама організовує свою роботу й виконує її на власний ризик. Так, штатні працівники, як правило, працюють з 9 до 18 години, що значно полегшує процес взаємодії та сприяє оперативному вирішенню проблемних питань.
Крім того, Ваша вимога щодо «розширити перелік варіантів способів документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, додавши до таких варіантів варіант «надання копії цивільно-правового договору, чинного протягом строку дії договору про закупівлю»» належним чином не підтверджуватиме наявного досвіду роботи не менше 5 років у відповідній сфері.
Дата оприлюднення відповіді:
15.10.2020 17:58