Практика розгляду скарг Антимонопольним комітетом України

Чи має право Замовник встановлювати інші кваліфікаційні критерії, окрім визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та вимагати додаткові документи від учасника, наприклад наявність фінансової спроможності, відгуки від попередніх клієнтів тощо?

Ні. Перелік кваліфікаційних критеріїв чітко визначений Законом і є вичерпним.

У попередньому Законі була можливість встановити кваліфікаційний критерій «Фінансова спроможність» та вимагати на його підтвердження баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів та довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, то зараз вимагати такі документи Замовник не має права?

Не зовсім так. Замовник не має права встановити кваліфікаційний критерій «фінансова спроможність» але має право обґрунтовано вимагати зазначені документи в рамках інших вимог тендерної документації, наприклад баланс на підтвердження критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, за умови що така вимога не є дискримінаційною.

Наскільки часто замовники в вимогах щодо підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям встановлюють дискримінаційні вимоги?

Якщо ми подивимось практику розгляду оскарження тендерів Антимонопольним комітетом України то побачимо, що скарги щодо встановлення у тендерній документації дискримінаційних вимог стовно підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям є однією з найпоширеніших підстав звернення.

На жаль, прикладів таких звернень дуже багато. Розглянемо найбільш поширені по кожному критерію.

Отже, критерій «наявність обладнання та матеріально-технічної бази». Найчастіше дискримінаційні вимоги встановлюються щодо місця розташування складських чи виробничих приміщень або наявності та кількості обладнання.

Наприклад, Служба автомобільних доріг Львівської області у своїй тендерній документації на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги встановила, що учасник повинен мати або орендувати асфальтобетонний завод на території Львівської області або здійснювати придбання асфальтобетонної суміші у виробників, які розташовані на території Львівської області. В своїй скарзі до Антимонопольного комітету учасник зазначив, що така вимога не тільки суперечить принципам Закону України «Про публічні закупівлі» але також порушує і норми Закону України «Про захист економічної конкуренції». Учасник зазначив, що має можливість постачати асфальтобетон із заводу, що розташований на території Івано-Франківської області в м. Рогатин. Зазначений завод розташований лише за кількасот метрів від дороги, ремонт якої є предметом закупівлі. Розглянувши скаргу, Антимонопольний комітет дійшов висновку, що замовник не довів необхідності встановлення такої вимоги, а отже взяти участь у закупівлі можуть лише учасники, які мають в наявності власний або орендований асфальтобетонний завод у межах Львівської області, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі до скаржника, які можуть здійснювати постачання асфальтобетонної суміші з інших областей.

Слід зазначити, що Антимонопольний комітет не завжди визнає місце розташування виробничої або складської бази дискримінаційною вимогою. Наприклад, якщо постачання товару буде здійснюватись самовивозом така вимога може бути визнана обґрунтованою.

Наступним є приклад щодо саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази. При закупівлі послуг з поточного ремонту автомобільної дороги замовник встановив вимогу щодо наявності у учасника власних або орендованих машин та механізмів, необхідних для надання вищезазначених послуг. У разі, якщо обладнання є орендованим учасник у складі своєї пропозиції надає копію відповідного договору оренди. Учасник звернувся до Антимонопольного комітету зі скаргою на встановлення дискримінаційних вимог, оскільки при наданні зазначених послуг він планує залучати обладнання (машини та механізми) за іншими видами господарсько-трудових договорів, зокрема договорами про надання послуг. Копія відповідного договору була долучена до скарги. Розглянувши скаргу Антимонопольний комітет дійшов висновку, що замовник не довів необхідності встановлення такої вимоги, а отже участь у закупівлі можуть взяти лише учасники, які мають власне або орендоване обладнання, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі до скаржника, які можуть залучати до надання послуг субпідрядників. Замовника було зобов’язано внести зміни в тендерну документацію.

Стосовно дискримінаційних вимог по критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід – даний критерій рідше оскаржується у Антимонопольному комітеті і більшість поданих скарг пов’язана з вимогами щодо підтвердження наявності досвіду у працівників учасника.

Так учасник звернувся до Антимонопольного комітету зі скаргою щодо встановлення дискримінаційних вимог до критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, під час закупівлі Національним банком України юридичних послуг. Замовник встановив вимогу щодо наявності у учасника працівників, які мають стаж роботи за фахом не менше п’яти років у юридичній фірмі. Учасник вважав, що така вимога є дискримінаційною, оскільки стаж роботи у сфері права може бути набутий як шляхом здійснення трудових обов’язків у сфері права, так і шляхом здійснення самостійної діяльності (наприклад адвокатами, які згідно з Податковим кодексом є самозайнятими особами). За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет дійшов висновку, що замовник не довів необхідності встановлення такої вимоги, тому така вимога є дискримінаційною та зобов’язав замовника внести відповідні зміни в тендерну документацію.

І, нарешті, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Ось декілька прикладів встановлення дискримінаційних вимог: вимога наявності аналогічного договору з бюджетною установою або договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, проведеної згідно Закону України «Про публічні закупівлі» чи згідно Закону України «Про здійснення державних закупівель» або вимога щодо надання відгуку про виконання договору, при чому замовник зазначає, що перевага буде надана учасникам, які подадуть відгук від комунальних підприємств

Найбільш поширеним є встановлення вимоги щодо періоду, за який учасник повинен мати аналогічний договір або суми, на яку повинні бути виконанні аналогічні договори.

Розглянемо наступні два приклади

Під час закупівлі вугілля кам’яного замовник встановив вимогу щодо необхідності надання копії аналогічного договору за період 2014-2016 роки та копій документів, що підтверджують його виконання. Учасник звернувся до Антимонопольного комітету щодо встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації, оскільки учасник створений у січні 2017 року, але вже має в 2017 році виконані договори. На підтвердження обставин, зазначених у скарзі учасник надав копію виписки з ЄДРПОУ. Антимонопольний комітет, розглянувши скаргу, дійшов висновку, що встановлення такої вимоги замовником є дискримінацією по відношенню до інших учасників процедури закупівлі, зокрема до скаржника, та зобов’язав замовника внести відповідні зміни в тендерну документацію.

Наступний приклад. Під час закупівлі державних номерних знаків для транспортних засобів замовник встановив вимогу щодо надання у складі пропозиції учасником інформаційної довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: виготовлення номерних знаків транспортних засобів (державних номерних знаків). Інформаційна довідка мала містити інформацію про виконання договору(-ів) протягом останніх 5 років (на загальну суму не менше 10 мільйонів гривень). В своїй скарзі учасник зазначив, що за даними порталів Уповноваженого органу tender.me.gov.ua та prozorro.gov.ua на даний час лише дві юридичні особи мають досвід виконання аналогічних договорів на суму більше 10 мільйонів гривень. Сам учасник має досвід виконання аналогічного договору, але на значно меншу суму. За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет визнав таку вимогу дискримінаційною та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.

Звертаю увагу, що у всіх вищенаведених прикладах учасник під час звернення до Антимонопольного комітету довів, що встановлені замовником вимоги є дискримінаційними, оскільки порушують саме його права, як потенційного учасника торгів. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи є однією з істотних вимог до змісту скарги.

Інформація підготовлена за підтримки