Звернення
за тендером: Багатофункціональний пристрій (код ДК 021:2015 – 30120000-6 – «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку»)
Тема:
Дискримінаційна вимога
Зміст:
Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника в Додатку 3 п.4 надати:
«Копію авторизаційного листа від виробника запропонованих товарів (або офіційного представництва в Україні) про підтвердження партнерського статусу, що підтверджує повноваження Учасника на постачання всього товару, що запропоновано учасником цієї закупівлі.» та в Додатку 7 п.2 надати: «авторизаційний лист про повноваження від виробника багатофункціональних пристроїв, що підтверджує право учасника торгів постачати товар у відповідності до позицій предмету закупівлі. Лист повинен бути адресований Учаснику або Замовнику, та містити інформацію з посиланням на номер і дату оприлюднення оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу, найменування запропонованого Товару» повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно ЗУ «Про підприємництво» є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво», особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та законодавством України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист від виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ЗУ «Про підприємництво» та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
01.07.2026 16:22
Шановний Учаснику! Дякуємо Вам за інтерес до нашої закупівлі. Метою закупівлі обладнання будь яким Замовником є не лише отримання товару з певними технічними характеристиками за ринковими цінами, відповідно до власних потреб задля забезпечення роботи працівників державної установи, але й подальший якісний сервісний та гарантійний супровід такого товару. Кожен авторизований сервісний центр усіх світових компаній - виробників надає дану послугу лише обладнанню, що офіційно постачається на територію України. Це є виправданим захистом виробника від фальсифікованого товару. Також закупівля будь яких товарів, послуг чи робіт повинна відбуватися не лише з дотриманням законодавчих вимог у сфері публічних закупівель, але й вимог в інших сферах законодавства. Зокрема, Замовники не можуть здійснювати закупівлю товарів, що завезені на митну територію України не офіційним шляхом без сплати всіх митних податків та зборів, контрафактних/контрабандних товарів. Одночасно повідомляємо, що частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Під час аналізу Вашого звернення Замовником встановлено, що основна аргументація Вашого звернення побудована на твердженні про дискримінаційний характер вимоги щодо надання авторизаційного листа виробника (або офіційного представництва виробника в Україні), який підтверджує повноваження учасника на постачання запропонованого товару.
Наведені у зверненні доводи побудовані на твердженні про те, що будь-який суб'єкт господарювання має право здійснювати продаж багатофункціональних пристроїв без отримання будь-яких дозволів, погоджень чи авторизацій від виробника, оскільки чинним законодавством України не встановлено спеціального порядку здійснення такої господарської діяльності. Ви також зазначаєте, що діяльність за відповідним кодом КВЕД не належить до ліцензованих чи дозвільних видів діяльності, а тому вимога щодо надання авторизаційного листа нібито суперечить принципу свободи підприємницької діяльності.
Замовник повністю погоджується з тим, що законодавство України не встановлює обов'язку суб'єкта господарювання отримувати дозвіл виробника для здійснення оптової чи роздрібної торгівлі багатофункціональними пристроями. Так само не заперечується право будь-якої особи придбавати оригінальну продукцію через офіційних або неофіційних постачальників та здійснювати її подальшу реалізацію відповідно до вимог цивільного та господарського законодавства.
Питання про те, чи може будь-який суб'єкт господарювання здійснювати продаж відповідного товару, не тотожне питанню про те, чи має Замовник право вимагати від учасника документальне підтвердження певних обставин, які, на думку Замовника, мають істотне значення для належного виконання договору.
Просимо звернути увагу, що авторизаційний лист, передбачений тендерною документацією, не є документом дозвільного характеру, не надає учаснику права здійснювати господарську діяльність, не підтверджує його правосуб'єктність та не є ліцензією у розумінні законодавства України.
За своєю правовою природою авторизаційний лист є інформаційним документом, який підтверджує наявність відповідних відносин між виробником (або його офіційним представництвом) та Учасником процедури закупівлі, а також можливість поставки конкретного товару на умовах, визначених тендерною документацією.
Отже, Ваше твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа нібито запроваджує новий дозвільний механізм здійснення підприємницької діяльності, не відповідає фактичному змісту вимоги.
Замовник не обмежує право будь-якого суб'єкта господарювання здійснювати реалізацію відповідного товару на ринку України. Замовник лише визначає перелік документів, які повинні бути подані для підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам конкретної процедури закупівлі.
Замовник не встановлював у тендерній документації вимоги щодо наявності у учасника будь-якої ліцензії, спеціального дозволу, статусу офіційного дилера або офіційного дистриб'ютора виробника. Так само тендерна документація не містить вимоги про укладення Учасником договору безпосередньо із виробником продукції.
Єдиною вимогою Замовника є подання документа, який підтверджує можливість поставки запропонованого товару та офіційний характер взаємовідносин між виробником (або його офіційним представництвом в Україні) та Учасником процедури закупівлі. Зазначена вимога сформульована у Додатку № 3 до Тендерної документації та є однією із декількох вимог щодо документального підтвердження відповідності предмета закупівлі встановленим технічним та якісним характеристикам.
Закон України «Про публічні закупівлі» регулює спеціальну сферу суспільних відносин, пов'язаних із витрачанням публічних коштів. Його метою є забезпечення ефективного, прозорого та конкурентного механізму придбання товарів, робіт і послуг для потреб держави та територіальних громад. Саме тому під час аналізу вимог тендерної документації підлягають застосуванню насамперед положення Закону України «Про публічні закупівлі».
Для встановлення факту дискримінації необхідно довести:
- що встановлена вимога не переслідує законної (легітимної) мети;
- що така вимога не має об'єктивного зв'язку з предметом закупівлі;
- що вона є явно непропорційною поставленій меті;
- що вона безпідставно унеможливлює участь більшості потенційних учасників ринку.
Важаємо, що Замовник вправі, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, визначити у Тендерній документації спосіб підтвердження тих обставин, які мають істотне значення для належного виконання договору про закупівлю.
Ваше твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа порушує принцип свободи підприємницької діяльності ґрунтується на неправильному тлумаченні предмета правового регулювання Закону України «Про публічні закупівлі», є необгрунтованим.
Вами фактично ототожнюються два різні правові інститути:
• право суб'єкта господарювання здійснювати реалізацію товару;
• право Замовника визначати перелік документів, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації.
Саме тому посилання на відсутність законодавчої вимоги щодо обов'язкового отримання авторизаційного листа для здійснення господарської діяльності не може свідчити про неправомірність вимоги Тендерної документації.
Вимога Тендерної документації передбачає виключно надання документа, який підтверджує можливість постачання товару, що пропонується Учасником, та має на меті мінімізацію ризиків неналежного виконання договору про закупівлю.
Закон України «Про публічні закупівлі» не містить заборони на встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа. Більше того, Закон не містить вичерпного переліку документів, які можуть або повинні подаватися Учасниками процедури закупівлі.
Натомість законодавець закріпив інший підхід. Замовник самостійно формує Тендерну документацію, визначає технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі, а також перелік документів, якими учасник підтверджує відповідність встановленим вимогам, за умови дотримання принципів здійснення публічних закупівель та інших вимог Закону.
Таким чином, саме по собі невикористання законодавцем терміна «авторизаційний лист» не може свідчити про неправомірність відповідної вимоги.
Метою встановлення відповідної вимоги є отримання підтвердження того, що Учасник дійсно має можливість здійснити поставку товару, який пропонується ним у тендерній пропозиції, а також забезпечити належне виконання гарантійних та сервісних зобов'язань виробника протягом строку експлуатації обладнання.
Враховуючи предмет закупівлі — багатофункціональні пристрої, які є технічно складним обладнанням, що використовуватиметься у діяльності державної установи, Замовник має законний інтерес отримати підтвердження офіційного походження товару, можливості його гарантійного обслуговування та наявності сервісної підтримки на території України. Саме на досягнення цієї мети спрямована вимога щодо авторизаційного листа.
Отже, ваші твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» лише тому, що такий документ прямо не передбачений Законом, є наслідком помилкового тлумачення норм законодавства. Предметом оцінки у даному випадку повинна бути не назва документа, а його функціональне призначення, обґрунтованість встановлення, зв'язок із предметом закупівлі та відповідність принципам здійснення публічних закупівель. Саме з цих позицій аналіуємо положення статей 5, 22 та 26 Закону України «Про публічні закупівлі», а також практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та Верховного Суду.
Одним із основних Ваших доводів є твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа нібито створює необґрунтовані перешкоди для участі у процедурі закупівлі та штучно обмежує конкуренцію.
Замовник не може погодитися із зазначеним твердженням, оскільки воно не враховує правову природу спірної вимоги.
Вимога спрямована виключно на документальне підтвердження тих обставин, які Замовник вважає істотними для належного виконання майбутнього договору про закупівлю.
Предметом закупівлі є багатофункціональні пристрої, які не є звичайним товаром широкого вжитку.
Таке обладнання використовується у діяльності державної установи протягом тривалого часу, потребує гарантійного обслуговування, технічної підтримки, оновлення програмного забезпечення, використання оригінальних витратних матеріалів, а також своєчасного ремонту у разі виникнення несправностей.
Саме тому під час підготовки Тендерної документації Замовник виходив не лише із необхідності придбання самого обладнання, але й із необхідності забезпечення його безперебійної експлуатації протягом усього гарантійного строку.
З огляду на зазначене Замовник дійшов висновку, що документальне підтвердження можливості поставки товару офіційного походження та підтвердження наявності взаємовідносин із виробником або його офіційним представництвом є об'єктивно пов'язаним із предметом закупівлі.
Відповідна вимога не встановлена виключно заради отримання певного документа. Її призначення полягає у мінімізації ризиків, які можуть виникнути під час виконання договору про закупівлю.
До таких ризиків, зокрема, належать:
- поставка продукції, ввезеної поза офіційними каналами постачання, що може ускладнити або унеможливити реалізацію гарантійних прав Замовника;
- відсутність технічної підтримки виробника або його офіційного представництва;
- неможливість оперативного забезпечення запасними частинами чи оригінальними витратними матеріалами;
- ризик виникнення спорів щодо гарантійного ремонту обладнання;
- ризик поставки продукції, яка не призначалася для реалізації на території України та не має відповідної сервісної підтримки.
Сам по собі обов'язок подати певний документ не свідчить про дискримінацію.
Юридичне значення має інше — чи переслідує така вимога законну мету, чи є вона пов'язаною із предметом закупівлі, чи є однаковою для всіх потенційних учасників та чи не створює необґрунтованих переваг окремим суб'єктам господарювання. Саме ці критерії застосовуються під час оцінки правомірності вимоги щодо авторизаційного листа.
У даному випадку зазначені критерії дотримані.
Вимога встановлена однаково для всіх потенційних учасників незалежно від їх організаційно-правової форми, місця реєстрації, досвіду роботи чи інших ознак.
Замовник не визначив конкретного суб'єкта господарювання, який має право видати відповідний документ.
Так само Тендерна документація не містить положень, які б свідчили про надання переваг окремим постачальникам або створення привілейованого становища для певного кола осіб.
Відповідно, Ваши твердження про те, що сама лише вимога щодо подання авторизаційного листа автоматично обмежує конкуренцію, не підтверджується ні змістом тендерної документації, ні фактичними обставинами цієї процедури закупівлі.
Отже, вимога щодо подання авторизаційного листа має допоміжний, підтвердний характер та спрямована на документальне підтвердження обставин, які Замовник обґрунтовано вважає істотними для належного виконання договору про закупівлю. Вона не встановлює заборони на участь у процедурі закупівлі, не обмежує право суб'єкта господарювання здійснювати підприємницьку діяльність та не може оцінюватися ізольовано від її мети, предмета закупівлі та інтересу Замовника щодо забезпечення належного використання бюджетних коштів.
Тендерна документація не містить положень, які б свідчили про надання переваг окремим постачальникам або створення привілейованого становища для певного кола осіб.
Відповідно, Ваши твердження про те, що сама лише вимога щодо подання авторизаційного листа автоматично обмежує конкуренцію, не підтверджується ні змістом Тендерної документації, ні фактичними обставинами цієї процедури закупівлі.
Як вище було зазначено, для визнання певної вимоги дискримінаційною необхідно встановити конкретні юридично значимі обставини, а саме:
чи переслідує відповідна вимога законну (легітимну) мету;
чи пов'язана вона із предметом закупівлі;
чи є вона однаковою для всіх потенційних Учасників;
чи не створює безпідставних переваг окремим суб'єктам господарювання;
чи є вона пропорційною меті, яку прагне досягти Замовник.
Саме такий підхід випливає зі змісту статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та неодноразово застосовувався під час розгляду спорів у сфері публічних закупівель.
Замовник звертає увагу, що принцип недискримінації не означає заборону встановлення будь-яких вимог до Учасників процедури закупівлі.
Якби застосовувався підхід, запропонований Вами, дискримінаційними необхідно було б визнавати будь-які вимоги щодо подання сертифікатів відповідності, висновків санітарно-епідеміологічної експертизи, документів про гарантійне обслуговування, підтвердження технічних характеристик, сертифікатів систем управління якістю, декларацій виробника та інших документів, які щоденно використовуються замовниками під час проведення процедур закупівель.
Очевидно, що така позиція суперечить самому змісту Закону України «Про публічні закупівлі», який передбачає право Замовника визначати спосіб підтвердження відповідності предмета закупівлі встановленим вимогам.
Більше того, сама наявність додаткового адміністративного навантаження для Учасника не свідчить про дискримінацію.
Однією з обов'язкових ознак дискримінаційної вимоги є встановлення різних умов участі для окремих категорій Учасників або створення необґрунтованих переваг окремим суб'єктам господарювання.
Вимога щодо подання авторизаційного листа є однаковою для всіх потенційних Учасників без винятку.
Замовник не встановлював будь-яких виключень із цієї вимоги.
Не передбачено спрощеного порядку підтвердження для окремих Учасників.
Не визначено конкретного суб'єкта господарювання, від якого повинен бути отриманий відповідний документ.
Фактично всі Учасники перебувають у рівних правових умовах.
З аналізу Вашого звернення також вбачається, що основний аргумент фактично зводиться до того, що отримання авторизаційного листа може бути для нього складним або потребувати додаткового часу.
Однак Закон України «Про публічні закупівлі» не містить положень, відповідно до яких будь-яка вимога Замовника повинна бути максимально зручною для всіх потенційних Учасників. Критерієм законності є не ступінь зручності виконання вимоги, а її правомірність, об'єктивна необхідність та відповідність принципу пропорційності.
Основним Вашим доводом є твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа нібито не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», а тому не може бути включена до Тендерної документації.
Замовник вважає такий висновок помилковим, оскільки він не ґрунтується на положення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Стаття 22 Закону визначає загальні вимоги до змісту Тендерної документації та встановлює перелік відомостей, які обов'язково повинні бути включені до неї.
Разом із тим наведена стаття не містить положень, відповідно до яких Замовник обмежується виключно цим переліком.
Навпаки, законодавець прямо передбачив право Замовника включати до Тендерної документації іншу інформацію та вимоги, якщо вони не суперечать законодавству та є необхідними для проведення конкретної закупівлі.
У Законі відсутня будь-яка норма, яка б встановлювала виключний перелік документів, що можуть подаватися у складі тендерної пропозиції.
Більше того, законодавець свідомо не міг встановити такого переліку.
Ваша позиція, навпаки, призвела б до неможливості вимагати переважну більшість документів, які сьогодні традиційно використовуються Замовниками під час проведення процедур закупівель.
До таких документів належать:
гарантійні листи;
листи-підтвердження;
листи щодо забезпечення сервісного обслуговування;
листи про наявність запасних частин;
підтвердження офіційного сервісного центру;
інші документи, що підтверджують можливість належного виконання договору.
Ваша позиція суперечить як змісту Закону України «Про публічні закупівлі», так і багаторічній практиці проведення закупівель.
Авторизаційний лист не є кваліфікаційним критерієм. Він не підтверджує право Учасника здійснювати господарську діяльність. Він не встановлює будь-яких нових юридичних обов'язків для суб'єкта господарювання. Функція авторизаційного листа є виключно доказовою.
Цей документ використовується Замовником як один із засобів підтвердження тієї обставини, що Учасник має реальну можливість поставити товар, який пропонується ним у тендерній пропозиції, а також забезпечити виконання гарантійних зобов'язань виробника.
Авторизаційний лист у даній процедурі закупівлі використовується не як документ дозвільного характеру, а як спосіб документального підтвердження обставин, які Замовник обґрунтовано вважає істотними для належного виконання майбутнього договору.
Практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України не містить єдиного підходу щодо вимог про надання авторизаційних листів.
У своєму зверненні Ви, як підставу для внесення змін до Тендерної документації, посилаєтесь на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 4521-р/пк-пз від 15.04.2019 та № 4534-р/пк-пз від 15.04.2019, у яких Колегія дійшла висновку про дискримінаційний характер окремих вимог щодо надання листів виробника.
Замовник звертає увагу, що практика Колегії АМКУ з цього питання не є сталою та однозначною. Аналіз рішень, прийнятих у різні роки, свідчить про те, що Колегія неодноразово доходила протилежного висновку та відмовляла у задоволенні скарг, визнаючи вимоги щодо надання авторизаційних листів такими, що не суперечать законодавству про публічні закупівлі.
Зокрема, у рішеннях:
№ 1279-р/пк-пз від 16.03.2017;
№ 2405-р/пк-пз від 16.03.2018;
№ 10218-р/пк-пз від 04.10.2018;
№ 10459-р/пк-пз від 10.10.2018
Колегія не встановила порушення законодавства лише з тієї підстави, що Тендерною документацією було передбачено подання авторизаційного (гарантійного) листа виробника або офіційного постачальника. При цьому одним із визначальних мотивів було те, що скаржники не довели неможливість виконання відповідної вимоги та не підтвердили, яким саме чином така вимога порушує їхні права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.
Таким чином, сама наявність у Тендерній документації вимоги щодо авторизаційного листа не визнавалася Колегією безумовною підставою для задоволення скарги.
Практика органу оскарження свідчить, що вимога щодо подання авторизаційного листа не визнається дискримінаційною автоматично. У низці рішень Колегія відмовила у задоволенні скарг саме тому, що скаржники не довели неможливість виконання відповідної умови Тендерної документації та не підтвердили, яким чином така вимога порушує їх права та законні інтереси.
Рішення Колегії № 1279-р/пк-пз 16.03.2017. Оскарження вимоги щодо надання листа виробника Колегія не встановила порушення лише через наявність такої вимоги. Підтверджує, що сам факт вимоги авторизаційного листа не є достатньою підставою для задоволення скарги.
Рішення Колегії № 2405-р/пк-пз 16.03.2018. Вимога про подання листа авторизації від виробника. Скаргу не задоволено. Це рішення є одним із найбільш релевантних для даної закупівлі, оскільки фактичні доводи заявника аналогічні.
Рішення Колегії № 10218-р/пк-пз 04.10.2018. Оскарження вимоги щодо листа виробника Колегія не визнала саму вимогу дискримінаційною. Підтверджує відсутність універсальної заборони на вимоги про авторизаційні листи.
Рішення Колегії № 10459-р/пк-пз 10.10.2018. Аналогічний спір. Колегія не дійшла висновку про дискримінаційний характер вимоги лише через її існування.
Таким чином, аналіз наведених рішень свідчить, що практика Колегії АМКУ підтверджує право Замовника встановлювати вимоги щодо подання авторизаційних листів за умови, що вони мають легітимну мету, пов'язані з предметом закупівлі, застосовуються однаково до всіх Учасників та не створюють необґрунтованих переваг окремим суб'єктам господарювання. Саме такий підхід реалізовано у спірній тендерній документації.
У своєму зверненні Ви фактично обмежились наведенням номерів рішень № 4521-р/пк-пз та № 4534-р/пк-пз. Замовник не заперечує існування рішень Колегії, на які ви посилаєтесь у Зверненні. Разом із тим Замовник звертає увагу, що практика органу оскарження містить також значну кількість рішень, у яких аналогічні вимоги не були визнані такими, що порушують законодавство про публічні закупівлі.
Це свідчить про відсутність усталеної практики, відповідно до якої сама лише вимога щодо надання авторизаційного листа визнається дискримінаційною.
Саме тому Замовник обґрунтовує законність своєї позиції насамперед положеннями статей 5, 22 та 26 Закону України «Про публічні закупівлі», а практика Колегії використовується як додатковий інструмент тлумачення цих норм, а не як самостійне джерело правового регулювання.
Навіть за умови врахування рішень № 4521-р/пк-пз та № 4534-р/пк-пз необхідно виходити з того, що дана процедура закупівлі має власні особливості.
Зокрема:
предметом закупівлі є багатофункціональні пристрої для забезпечення діяльності державної установи;
Тендерною документацією передбачено комплекс вимог, спрямованих на забезпечення поставки оригінального обладнання, належного гарантійного обслуговування та мінімізації ризиків невиконання договору;
вимога щодо авторизаційного листа не встановлює статусу офіційного дилера чи дистриб'ютора та не надає переваг конкретному суб'єкту господарювання;
вимога застосовується однаково до всіх потенційних Учасників процедури закупівлі.
Таким чином, Ваше посилання на рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 4521-р/пк-пз від 15.04.2019 та № 4534-р/пк-пз від 15.04.2019 саме по собі не може бути підставою для внесення змін до Тендерної документації.
Ви не навели жодного доказу того, що:
ви звертався до виробника або офіційного представництва виробника із проханням видати відповідний авторизаційний лист;
Вам було відмовлено у видачі такого документа;
виконання зазначеної вимоги є об'єктивно неможливим;
вимога може бути виконана виключно одним суб'єктом господарювання.
Фактично звернення містить лише припущення про можливість виникнення певних труднощів.
Разом із тим відповідно до загальних принципів доказування припущення не можуть бути достатньою підставою для висновку про порушення законодавства.
Замовник, здійснюючи закупівлю за рахунок коштів державного бюджету, зобов'язаний вживати розумних заходів щодо мінімізації ризиків невиконання договору.
Встановлення вимоги щодо авторизаційного листа є одним із таких заходів.
Вимога дозволяє отримати додаткове документальне підтвердження того, що запропоноване обладнання буде поставлене через офіційні канали постачання та забезпечене гарантійною підтримкою виробника.
Таким чином, спірна умова Тендерної документації спрямована не на обмеження конкуренції, а на забезпечення ефективного використання бюджетних коштів та належного виконання договору про закупівлю.
Вимога щодо надання авторизаційного листа відповідає принципу пропорційності та спрямована на захист законних інтересів Замовника
Зміст зазначеного принципу полягає у необхідності забезпечення справедливого балансу між інтересами Замовника щодо належного виконання договору про закупівлю та правом суб'єктів господарювання на участь у конкурентній процедурі закупівлі.
Саме з урахуванням зазначеного принципу повинна оцінюватися й вимога щодо надання авторизаційного листа.
Замовник не встановлював зазначену вимогу з метою обмеження кола потенційних Учасників або створення переваг окремим суб'єктам господарювання.
Єдиною метою її встановлення є забезпечення належного виконання майбутнього договору про закупівлю.
Саме тому Замовник, здійснюючи закупівлю за рахунок бюджетних коштів, має законний інтерес пересвідчитися у тому, що запропонований товар буде поставлений через офіційні канали постачання та забезпечений належною гарантійною підтримкою.
Встановлена вимога спрямована саме на досягнення цієї мети.
В Звереннні Ви фактично обмежились припущеннями про можливість виникнення певних труднощів.
Авторизаційний лист може бути виданий виробником або його офіційним представництвом в Україні, що значно розширює можливості потенційних Учасників щодо виконання відповідної вимоги.
Таким чином, встановлена Замовником вимога є універсальною та однаково застосовується до всіх без винятку Учасників процедури закупівлі.
Саме по собі небажання окремого суб'єкта господарювання виконувати вимоги Тендерної документації або необхідність здійснення додаткових організаційних заходів для отримання відповідного документа не може свідчити про дискримінаційний характер такої вимоги.
Крім того, необхідно враховувати, що принцип недискримінації не існує окремо від інших принципів публічних закупівель.
Він повинен застосовуватися у взаємозв'язку з принципами ефективності закупівель, максимальної економії бюджетних коштів, відкритості та прозорості процедур закупівель, а також із правом Замовника забезпечити належне виконання майбутнього договору.
Саме такий баланс інтересів реалізований у спірній тендерній документації.
Ваші доводи про порушення принципу недискримінації ґрунтується виключно на припущеннях та не підтверджений жодними належними доказами.
Вимога щодо подання авторизаційного листа застосовується однаково до всіх потенційних Учасників процедури закупівлі, не надає переваг окремим суб'єктам господарювання, безпосередньо пов'язана з предметом закупівлі та спрямована на забезпечення належного виконання договору.
Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обумовлено особливостями предмета закупівлі, а не наміром обмежити конкуренцію
У своєму зверненні Ви фактично виходити із того, що вимога щодо подання авторизаційного листа не має жодного практичного значення для проведення закупівлі та встановлена виключно з метою обмеження кола потенційних Учасників.
Замовник категорично не погоджується із зазначеним твердженням.
Під час підготовки Тендерної документації Замовник виходив не з необхідності обмеження конкуренції, а виключно із особливостей предмета закупівлі та власних обов'язків щодо ефективного використання бюджетних коштів.
Замовник зобов'язаний мінімізувати ризики неналежного виконання договору
Відповідно до статті 3 Бюджетного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» та загальних принципів діяльності органів державної влади, Замовник несе відповідальність за ефективне, результативне та раціональне використання бюджетних коштів.
Вказаний обов'язок не обмежується проведенням конкурентної процедури закупівлі.
Замовник також повинен забезпечити отримання товару, який відповідає встановленим вимогам, має належне походження, забезпечений гарантією виробника та може використовуватися протягом визначеного строку без додаткових необґрунтованих витрат бюджету.
Саме тому під час підготовки Тендерної документації Замовник зобов'язаний оцінити ризики, які можуть виникнути після укладення договору про закупівлю.
Ігнорування таких ризиків суперечить принципу належного управління бюджетними коштами.
Авторизаційний лист є одним із способів мінімізації ризиків під час виконання договору
Встановлення вимоги щодо подання авторизаційного листа має на меті мінімізацію ризиків, які можуть виникнути під час виконання договору про закупівлю.
До таких ризиків, зокрема, належать:
По-перше, ризик поставки обладнання, яке не призначалося виробником для реалізації на території України.
У такому випадку можуть виникнути труднощі із гарантійним ремонтом, сервісним обслуговуванням та технічною підтримкою.
По-друге, ризик поставки обладнання, гарантійні зобов'язання щодо якого фактично не виконуватимуться виробником або його авторизованими сервісними центрами.
У такому випадку державна установа буде позбавлена можливості реалізувати свої права як споживача гарантійних послуг.
По-третє, ризик відсутності доступу до офіційної сервісної мережі виробника.
Для багатофункціональних пристроїв це має істотне значення, оскільки їх експлуатація нерозривно пов'язана із проведенням технічного обслуговування, оновленням програмного забезпечення та використанням оригінальних комплектуючих.
По-четверте, ризик виникнення додаткових витрат державного бюджету.
У разі поставки обладнання сумнівного походження або обладнання, яке не забезпечене належною сервісною підтримкою, Замовник буде змушений здійснювати окремі закупівлі послуг з ремонту, придбання запасних частин або навіть повторну закупівлю обладнання.
Таким чином, вимога щодо авторизаційного листа має не формальний, а виключно практичний характер.
Замовник не може покладати ризики неналежного виконання договору виключно на державний бюджет
Вами запропоновано фактичне виключення із Тендерної документації механізму, який дозволяє Замовнику додатково перевірити можливість належного виконання майбутнього договору.
Разом із тим такий підхід не враховує, що саме Замовник нестиме відповідальність за наслідки укладення договору.
У разі виникнення проблем із гарантійним обслуговуванням, поставкою запасних частин або підтвердженням походження обладнання негативні наслідки нестиме не потенційний Учасник, а державна установа.
Саме тому законодавство не позбавляє Замовника права передбачати у Тендерній документації документи, спрямовані на мінімізацію зазначених ризиків.
Замовник звертає увагу, що встановлена вимога не є надмірною.
Вона не вимагає від Учасника отримання будь-якої ліцензії.
Не потребує укладення договору безпосередньо із виробником.
Не встановлює статусу офіційного дилера.
Не вимагає підтвердження ексклюзивних прав.
Єдиним обов'язком Учасника є подання документа, який підтверджує можливість поставки товару відповідного виробника.
З огляду на вартість предмета закупівлі, строк його експлуатації, гарантійні зобов'язання та необхідність забезпечення безперебійної роботи державної установи така вимога є мінімально необхідною та повністю відповідає принципу пропорційності.
Таким чином, вимога щодо надання авторизаційного листа обумовлена не бажанням Замовника обмежити конкуренцію, а необхідністю забезпечити належне виконання договору про закупівлю, гарантійне обслуговування обладнання, мінімізувати ризики неефективного використання бюджетних коштів та забезпечити безперебійну діяльність державної установи.
Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа відповідає обов'язку Замовника забезпечити ефективне та раціональне використання бюджетних коштів
Ви у своєму зверненні фактично пропонуєте оцінювати спірну вимогу виключно через призму можливого обмеження конкуренції, залишаючи поза увагою інший фундаментальний обов'язок Замовника — забезпечити ефективне, економне та раціональне використання бюджетних коштів.
Замовник не може погодитися із таким підходом.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються не лише на засадах добросовісної конкуренції та недискримінації учасників, а й із дотриманням принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності. Саме ці принципи повинні застосовуватися у взаємозв'язку, а не ізольовано один від одного.
Таким чином, Замовник, формуючи Тендерну документацію, не лише має право, але й зобов'язаний передбачати такі механізми, які мінімізують ризики неефективного використання бюджетних коштів.
Саме тому Замовник вважає обґрунтованим встановлення вимоги, яка дозволяє додатково підтвердити можливість офіційного постачання обладнання та належного виконання гарантійних зобов'язань.
Ігнорування цих ризиків означало б, що Замовник свідомо відмовляється від можливості перевірити один із ключових аспектів належного виконання майбутнього договору. Такий підхід суперечив би не лише принципам Закону України «Про публічні закупівлі», але й загальним принципам бюджетного законодавства.
Стаття 7 Бюджетного кодексу України встановлює принципи бюджетної системи України, серед яких — принцип ефективності та результативності, який зобов'язує учасників бюджетного процесу забезпечувати досягнення запланованих результатів при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягати максимальної якості результату від їх використання. Саме з огляду на цей принцип Замовник повинен оцінювати не лише ціну товару, а й ризики його подальшої експлуатації.
Зазначений підхід узгоджується і з практикою Верховного Суду, який неодноразово наголошував, що під час здійснення публічних закупівель повинні забезпечуватися не лише конкурентні засади, але й досягнення мети Закону — ефективне використання публічних коштів та захист інтересів держави. Узагальнення відповідної практики наведено у Дайджесті судової практики Верховного Суду у сфері публічних закупівель.
Таким чином, встановлення вимоги щодо подання авторизаційного листа є одним із превентивних механізмів управління ризиками, який спрямований на захист публічного інтересу, а саме — недопущення неефективного використання бюджетних коштів у разі поставки обладнання, яке не забезпечене належною сервісною підтримкою або гарантійним обслуговуванням.
При цьому Замовник не позбавляє жодного суб'єкта господарювання права брати участь у процедурі закупівлі, а лише вимагає документального підтвердження обставин, які мають істотне значення для належного виконання договору.
Вимога щодо подання авторизаційного листа є не лише такою, що відповідає статтям 5 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а й випливає із обов'язку Замовника діяти добросовісно, розсудливо та забезпечувати ефективне використання бюджетних коштів.
Виключення зазначеної вимоги із Тендерної документації призвело б до збільшення ризиків неналежного виконання договору про закупівлю та покладення відповідних негативних наслідків на державний бюджет, що суперечило б меті законодавства про публічні закупівлі.
Авторизаційний лист підтверджує не право на продаж товару, а можливість належного виконання договору.
Ви помилково ототожнюєте авторизаційний лист із документом, який підтверджує право суб'єкта господарювання здійснювати реалізацію продукції відповідного виробника.
Замовник такої вимоги не встановлював. Відсутність авторизаційного листа збільшує ризики для Замовника
Замовник не вправі ігнорувати ризики, які можуть виникнути після укладення договору.
До таких ризиків належать:
поставка обладнання, офіційне походження якого неможливо підтвердити;
відсутність гарантійної підтримки виробника;
відмова авторизованих сервісних центрів у гарантійному ремонті;
неможливість оперативного придбання оригінальних запасних частин;
використання обладнання, яке призначалося для інших ринків та не підтримується виробником на території України;
додаткові витрати державного бюджету на ремонт або повторне придбання обладнання.
Саме уникнення зазначених ризиків є легітимною метою встановлення відповідної вимоги.
Щодо Вашого посилання на Закон України «Про підприємництво».
Обґрунтовуючи свою позицію, Ви зазначаєте, що відповідно до Закону України «Про підприємництво» суб'єкт господарювання є вільним у виборі видів підприємницької діяльності, постачальників продукції та контрагентів, а законодавством не передбачено необхідності отримання дозволу виробника або його офіційного представника для здійснення оптової торгівлі багатофункціональними пристроями. На цій підставі Ви робите висновок про неправомірність вимоги щодо подання авторизаційного листа.
Замовник не заперечує наведених положень Закону України «Про підприємництво». Дійсно, чинне законодавство не встановлює обов'язку отримувати дозвіл виробника для здійснення господарської діяльності з продажу відповідної продукції.
Замовник не вимагає від Учасників отримання дозволу на здійснення господарської діяльності.
Не вимагається ліцензія.
Не вимагається статус офіційного дилера.
Не вимагається статус офіційного дистриб'ютора.
не вимагається виключне право на реалізацію продукції.
Вимога Тендерної документації полягає лише у наданні документа, який підтверджує можливість поставки запропонованого товару та забезпечення виконання гарантійних зобов'язань виробника.
Отже, Закон України «Про підприємництво» не містить норм, які забороняють Замовнику вимагати документи, необхідні для підтвердження спроможності учасника належним чином виконати договір про закупівлю.
Одним із Ваших доводів є посилання на пункт 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого документи, що не передбачені законодавством для юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі Тендерної пропозиції, а їх відсутність не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. На Вашу думку, авторизаційний лист не передбачений законодавством, а тому Замовник не має права вимагати його подання.
Замовник не погоджується із таким тлумаченням зазначеної норми Закону.
Насамперед необхідно звернути увагу на зміст пункту 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначена норма спрямована на захист Учасників від вимог щодо подання документів, які відповідно до законодавства взагалі не можуть існувати для певної категорії суб'єктів господарювання.
Йдеться, зокрема, про випадки, коли законодавством не передбачено обов'язку юридичної особи мати той чи інший документ, а Замовник вимагає його подання без альтернативного способу підтвердження відповідної інформації.
Натомість авторизаційний лист не належить до категорії установчих, реєстраційних, дозвільних чи інших документів, які законодавство покладає на суб'єкта господарювання як обов'язкові.
Авторизаційний лист є документом, який підтверджує конкретну обставину, що має значення саме для виконання конкретного договору про закупівлю.
Таким чином, пункт 11 статті 26 Закону не містить заборони Замовнику вимагати документи, які підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим вимогам.
Інше тлумачення фактично унеможливило б встановлення будь-яких вимог щодо гарантійних листів, листів виробника, сертифікатів відповідності, документів про сервісне обслуговування, документів щодо технічної підтримки та інших підтвердних документів, які традиційно використовуються під час проведення процедур закупівель.
Такий підхід суперечив би статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка прямо надає Замовнику право визначати зміст тендерної документації.
Щодо Вашего посилання на Закон України № 202-ІХ та принцип міжнародного вичерпання прав
Ви посилаєтесь на Закон України № 202-ІХ, зазначаючи, що після запровадження принципу міжнародного вичерпання прав будь-який суб'єкт господарювання має право реалізовувати оригінальну продукцію незалежно від наявності договірних відносин із виробником.
Замовник не заперечує існування зазначеного принципу.
Разом із тим заявник неправильно визначає сферу його застосування.
Закон України № 202-ІХ регулює питання митного оформлення товарів та захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України.
Предметом його регулювання є визначення законності введення товару у цивільний оборот.
Натомість зазначений Закон жодним чином не регулює процедури публічних закупівель.
Він не визначає зміст Тендерної документації.
Не встановлює перелік документів, які можуть або не можуть вимагатися Замовником.
Не обмежує дискреційні повноваження Замовника щодо визначення способів підтвердження відповідності предмета закупівлі його потребам.
Замовник також звертає увагу, що Тендерна документація не містить вимоги щодо підтвердження виключного права на реалізацію товару.
Замовник не ставить під сумнів право будь-якого суб'єкта господарювання реалізовувати оригінальну продукцію.
Водночас право реалізації товару не тотожне праву брати участь у процедурі закупівлі без виконання вимог тендерної документації.
Таким чином, посилання на Закон України № 202-ІХ не спростовує правомірності вимоги щодо подання авторизаційного листа.
Щодо Вашого посилання на Закон України «Про захист економічної конкуренції»
У своєму зверненні Ви також посилаєтесь на статті 6, 15 та 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», стверджуючи, що вимога щодо подання авторизаційного листа нібито призводить до розподілу ринку та обмеження конкуренції.
Замовник не погоджується із зазначеним твердженням.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» спрямований на регулювання конкурентних відносин між суб'єктами господарювання та визначає випадки антиконкурентних узгоджених дій.
Разом із тим Вми не наведено жодного доказу існування узгоджених дій між Замовником та будь-яким виробником, дистриб'ютором чи учасником процедури закупівлі.
Не наведено доказів створення переваг окремому суб'єкту господарювання.
Не наведено доказів обмеження доступу інших Учасників до участі у процедурі закупівлі.
Фактично Ви обмежились лише посиланням на окремі положення Закону без підтвердження існування відповідних юридичних фактів.
При цьому сама вимога щодо подання авторизаційного листа застосовується однаково до всіх потенційних Учасників та не встановлює жодних виключень.
Отже, відсутні підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Щодо посилання заявника на статтю 627 Цивільного кодексу України.
Обгрунтовуючи свою вимогу, ви посилаєтесь на статтю 627 Цивільного кодексу України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору та виборі контрагента. На підставі цього робиться висновок про неправомірність вимоги щодо авторизаційного листа.
Замовник вважає наведений аргумент необґрунтованим.
Принцип свободи договору означає право суб'єкта господарювання самостійно визначати свого контрагента та погоджувати умови цивільно-правового договору.
Разом із тим процедура публічної закупівлі є спеціальною процедурою, яка регулюється Законом України «Про публічні закупівлі».
Учасник не позбавлений права обирати своїх постачальників, виробників або партнерів.
Замовник також не втручається у договірні відносини між Учасником та виробником.
Єдиною вимогою є підтвердження можливості належного виконання договору про закупівлю.
Таким чином, стаття 627 Цивільного кодексу України не регулює питання змісту Тендерної документації та не може бути підставою для визнання спірної вимоги незаконною.
Щодо Вашого твердження про те, що належне виконання договору забезпечується виключно його умовами, а не авторизаційним листом.
У своєму зверненні Ви зазначаєте, що належне виконання договору про закупівлю забезпечується умовами договору, нормами цивільного та господарського законодавства, а також відповідальністю сторін за порушення договірних зобов'язань. На цій підставі Ви робите висновок, що вимога щодо подання авторизаційного листа є зайвою та не має жодного правового значення.
Замовник не погоджується із зазначеним твердженням.
Такий підхід фактично зводить процедуру закупівлі лише до укладення договору та залишає поза увагою головне завдання Замовника — запобігти виникненню ризиків ще до визначення переможця процедури закупівлі.
Сама природа публічних закупівель полягає не лише у реагуванні на вже допущені порушення, а насамперед у їх попередженні.
Саме тому Закон України «Про публічні закупівлі» наділяє Замовника правом встановлювати вимоги до предмета закупівлі та документів, що підтверджують спроможність Учасника належним чином виконати договір.
Якщо погодитися із Вашою позицією, то будь-які документи, які подаються у складі тендерної пропозиції, втратили б практичне значення, оскільки у разі їх відсутності Замовник міг би покладатися виключно на умови майбутнього договору.
Такий підхід суперечить логіці Закону України «Про публічні закупівлі».
Договір не усуває ризики, які існують на момент визначення переможця
Замовник звертає увагу, що укладення договору не гарантує можливості його належного виконання.
Наявність у договорі положень про відповідальність сторін не забезпечує автоматичного отримання товару належної якості, гарантійного обслуговування чи технічної підтримки.
У випадку поставки обладнання, щодо якого виробник або його офіційна сервісна мережа відмовляються виконувати гарантійні зобов'язання, Замовник буде змушений витрачати додатковий час та бюджетні кошти на захист своїх прав, проведення претензійної роботи або судового врегулювання спору.
Отже, сам факт існування договору не усуває ризиків, які можуть виникнути після його укладення.
Саме тому законодавство про публічні закупівлі передбачає можливість встановлення превентивних вимог ще на стадії проведення процедури закупівлі.
Авторизаційний лист не підміняє договір, а доповнює систему гарантій належного виконання зобов'язань.
Ви фактично протиставляєте авторизаційний лист умовам договору.
На думку Замовника, таке протиставлення є штучним.
Авторизаційний лист не є способом забезпечення виконання договору у розумінні цивільного законодавства.
Він не замінює гарантій, штрафних санкцій, забезпечення виконання договору або інших договірних механізмів.
Його функція є іншою.
Авторизаційний лист дозволяє Замовнику ще до визначення переможця переконатися у тому, що Учасник має реальну можливість поставити товар відповідного виробника та забезпечити його гарантійне обслуговування.
Таким чином, авторизаційний лист виконує превентивну функцію, тоді як договірні механізми застосовуються вже після виникнення порушення.
Отже, зазначені інструменти не виключають один одного, а взаємно доповнюють систему захисту інтересів Замовника.
Публічний інтерес вимагає запобігання ризикам, а не лише реагування на їх наслідки.
Замовник є розпорядником бюджетних коштів та несе відповідальність за їх ефективне використання.
У разі укладення договору з Учасником, який не має можливості забезпечити належне виконання своїх зобов'язань, негативні наслідки нестиме не лише Замовник, але й держава.
Розірвання договору, проведення нової процедури закупівлі, судові спори або ремонт обладнання за рахунок бюджетних коштів призводять до додаткових фінансових витрат та переривання діяльності державної установи.
Саме тому Замовник має право і обов'язок використовувати розумні превентивні механізми оцінки надійності потенційного постачальника.
Одним із таких механізмів є вимога щодо подання авторизаційного листа.
Висновок
З огляду на це вимога про подання авторизаційного листа є обґрунтованою, пропорційною та такою, що відповідає завданню Закону України «Про публічні закупівлі» — забезпечити не лише конкурентність процедури, а й ефективне та результативне використання публічних коштів.
Одним із основних доводів заявника є твердження про те, що вимога щодо подання авторизаційного листа нібито обмежує конкуренцію та звужує коло потенційних учасників процедури закупівлі.
Замовник вважає зазначений довід необґрунтованим.
У даному випадку заявником не надано жодного доказу того, що встановлена вимога фактично призвела або може призвести до обмеження конкуренції.
Не наведено відомостей про структуру відповідного товарного ринку.
Не визначено кількість суб'єктів господарювання, які можуть здійснювати постачання предмета закупівлі.
Не наведено інформації щодо кількості суб'єктів, які мають можливість отримати авторизаційний лист.
Не доведено, що отримання такого документа є об'єктивно неможливим.
Таким чином, Ваше твердження ґрунтуються виключно на припущеннях.
Ринок офісної друкарської техніки є конкурентним. Предмет закупівлі належить до категорії товарів, що реалізуються на відкритому конкурентному ринку.
На території України діяльність із постачання офісної друкарської техніки здійснює значна кількість суб'єктів господарювання.
Поставка відповідної продукції здійснюється через розвинену систему офіційних імпортерів, дистриб'юторів, партнерів, реселерів та інших суб'єктів господарювання.
Для цього ринку характерними є:
значна кількість постачальників;
відсутність одного домінуючого продавця;
наявність декількох незалежних каналів постачання;
високий рівень конкуренції між учасниками ринку;
можливість придбання обладнання через різні офіційні канали.
Таким чином, сам характер відповідного товарного ринку свідчить про відсутність передумов для його монополізації.
Отримання авторизаційного листа саме по собі не створює переваг окремим суб'єктам господарювання.
Вимога Тендерної документації передбачає необхідність підтвердження можливості поставки товару належного походження.
При цьому Замовником не визначено конкретного суб'єкта, який повинен видати відповідний документ.
Не встановлено вимоги щодо його отримання виключно від виробника.
Не визначено конкретного імпортера, дистриб'ютора або іншої юридичної особи.
Таким чином, кожний потенційний учасник самостійно визначає спосіб виконання зазначеної вимоги.
Замовник жодним чином не впливає на вибір контрагентів Учасника.
Відсутність індивідуалізації суб'єкта, який може видати відповідний документ, свідчить про універсальний характер встановленої вимоги.
Сам факт необхідності отримання документа не свідчить про дискримінаційний характер вимоги.
Практично будь-яка процедура закупівлі передбачає подання документів, які не створюються самим Учасником.
До таких документів можуть належати:
сертифікати відповідності;
висновки органів з оцінки відповідності;
декларації виробника;
гарантійні листи;
документи щодо сервісного обслуговування;
інші документи, що підтверджують окремі характеристики товару або можливість належного виконання договору.
Необхідність отримання відповідного документа від третьої особи сама по собі не свідчить про дискримінаційний характер вимоги.
Інше тлумачення фактично унеможливило б встановлення більшості технічних та якісних вимог у процедурах публічних закупівель.
Добросовісна конкуренція передбачає створення рівних умов для всіх потенційних учасників процедури закупівлі.
У даному випадку вимога щодо подання авторизаційного листа однаково поширюється на всіх учасників.
Вона не містить винятків.
Не встановлює індивідуальних переваг.
Не визначає конкретних суб'єктів, продукція яких може бути запропонована.
Не виключає можливість участі будь-якого суб'єкта господарювання, який має можливість належним чином виконати договір про закупівлю.
Отже, вимога спрямована на перевірку спроможності Учасника виконати договір, а не на обмеження конкуренції.
Замовник вважає, що Ваше твердження про обмеження конкуренції не підтверджені жодними належними доказами.
Вимога щодо подання авторизаційного листа є універсальною, застосовується однаково до всіх потенційних Учасників, не визначає конкретних суб'єктів господарювання та не створює переваг окремим особам.
За відсутності доказів фактичного звуження конкуренції сама лише необхідність подання відповідного документа не може свідчити про дискримінаційний характер вимоги.
Замовником проаналізовано доводи, наведені у Вашому зверненні, положення чинного законодавства України, принципи здійснення публічних закупівель, практику органу оскарження та правову природу вимоги щодо подання авторизаційного листа.
За результатами проведеного аналізу Замовник дійшов висновку, що твердження про дискримінаційний характер спірної вимоги не ґрунтуються на вимогах спеціального законодавства у сфері публічних закупівель та не підтверджені належними доказами.
Вами не доведено, що встановлена вимога суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі» або Особливостям здійснення публічних закупівель.
Не наведено доказів того, що вимога створює переваги окремому суб'єкту господарювання.
Не доведено, що отримання авторизаційного листа є об'єктивно неможливим.
Не підтверджено існування будь-яких обставин, які б свідчили про фактичне усунення конкуренції або звуження кола потенційних Учасників процедури закупівлі.
Таким чином, наведені у зверненні доводи мають переважно припущений характер та не підтверджуються належними доказами.
Вимога щодо надання авторизаційного листа відповідає Закону України «Про публічні закупівлі»
Проведений аналіз свідчить про те, що встановлена Замовником вимога:
безпосередньо пов'язана з предметом закупівлі;
переслідує легітимну мету забезпечення належного виконання договору;
спрямована на мінімізацію ризиків неефективного використання бюджетних коштів;
відповідає принципу пропорційності;
однаково застосовується до всіх потенційних Учасників процедури закупівлі;
не встановлює будь-яких переваг окремим суб'єктам господарювання;
не містить ознак необґрунтованого обмеження конкуренції.
Сам факт необхідності подання авторизаційного листа не може свідчити про дискримінаційний характер відповідної вимоги.
Підсумовуючи викладене, Замовник вважає, що вимога щодо подання авторизаційного листа:
відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі»;
має безпосередній зв'язок із предметом закупівлі;
спрямована на забезпечення належного виконання майбутнього договору;
відповідає принципам добросовісної конкуренції, пропорційності та ефективного використання бюджетних коштів;
не створює необґрунтованих переваг окремим суб'єктам господарювання;
не порушує прав та законних інтересів потенційних учасників процедури закупівлі.
Вами не доведено протилежного.
Відповідно до загальних принципів доказування саме на особу, яка стверджує про порушення своїх прав, покладається обов'язок довести існування відповідних обставин.
В даному випадку такий обов'язок Вами не виконано.
За відсутності належних і допустимих доказів порушення вимог законодавства підстав для задоволення вимог Звернення та внесення змін до Тендерної документації не вбачається.
Також виявлено розбіжності в тексті Додатку № 3 та Додатку № 7 до Тендерної документації у зв'язку з чим Замовником внесені відповідні зміни в Тендерну документацію.
Дата оприлюднення відповіді:
04.07.2026 17:33
Отримати витяг МВС
