Звернення:
За тендером : Послуги по заправці картриджів
Тема:
Дискримінаційна вимога.
Зміст:
Шановний замовнику!
Під час аналізу Тендерної документації було виявлено вимогу, що суперечить положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняє дискримінацію учасників процедури закупівлі, а саме у підпункті 10 Додатку 2 до тендерної документації наявна вимога наступного змісту : «10. При наданні послуг щодо заправки та відновлення картриджів мають використовуватися витратні матеріали, сумісні з оригінальним обладнанням преміум якості Calway. В разі якщо Учасник не є виробником чи імпортером витратних матеріалів (тонер, вали магнітні, вали первинного заряду, чіпи, фотоциліндри, леза дозування, леза очищення та ін.), необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника, котрий буде адресований замовнику з вказанням ідентифікатора закупівлі, в якому буде зазначено, що Учасник є авторизованим партнером, імпортером або офіційним представником виробника/імпортера Calway.»
Повідомляємо, що головним принципом підприємницької діяльності згідно ЗУ «Про підприємництво» є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво», особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «Лист від імпортера або офіційного представника виробника/імпортера Calway».
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та законодавством України.
Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. «Лист від імпортера або офіційного представника виробника/імпортера Calway» є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ЗУ «Про підприємництво» та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного Листа від імпортера або офіційного представника виробника/імпортера Calway обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із представництвом, філією виробника, дистриб’ютором на території країни та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
19.01.2026 09:56
Шановний учаснику!
Наша Тендерна документація розроблена у відповідності до вимог чинного законодавства України, у т.ч. внутрішніх документів Товариства, яка створює рівні умови для потенційних учасників та містить вимоги обов`язкові до виконання всіма суб’єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.
Відповідно до ч. 3 ст.22 Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Отже, вимога, викладена в підпункті 10 Додатку 2 до тендерної документації, а саме надання листа авторизації щодо витратних матеріалів преміум якості Calway, є захистом Замовника від:
- використання несертифікованих матеріалів,
- зниження ресурсу відбитків,
- дефектного друку,
- підроблених або «сірих» матеріалів,
- пошкодження обладнання.
А також є пов’язаною з гарантійною моделлю договору.
Дискримінація в закупівлях передбачає наявність вимог, не пов’язаних з предметом
закупівлі та таких, що створюють неможливість участі.
Звертаємо Вашу увагу, що дана вимога є альтернативною, що виключає її
дискримінаційний характер, оскільки встановлює можливість отримання авторизаційного
листа не лише від виробника, а й від авторизованого партнера, імпортера або офіційного
представника виробника/імпортера. Окрім того, зазначаємо, що за умови законності
правовідносин між учасником та імпортером або офіційним представником
виробника/імпортера, отримання вищевказаного авторизаційного листа не є
проблематичним.
Зважаючи на викладене вище, у Замовника відсутні правові підстави для
внесення змін до Тендерної документації.
Дата оприлюднення відповіді:
20.01.2026 16:10