Звернення:
За тендером : Електрична енергія
Тема:
Дискримінаційні вимоги
Зміст:
Шановний Замовник, Вами встановлені дискримінаційні вимоги, а саме в Додатку № 2 вимагається:
- «Висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту в учасника. Висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту має бути виданий учаснику не раніше 2023 року. У разі надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту адвокатським бюро (надалі – АБ) у складі пропозиції учасника надаються відповідні підтверджуючі документи щодо АБ, а саме: відповідний документ про створення АБ, письмове повідомлення відповідної ради адвокатів регіону про створення (або реорганізацію) АБ від адвокату, який створив АБ, подане згідно з вимогами законодавства України. У разі надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту адвокатським об'єднанням (надалі – АО) у складі пропозиції учасника надаються відповідні підтверджуючі документи щодо АО, а саме: відповідний документ про створення АО, статут (в чинній редакції) АО з наданням пошукового коду доступу (результатів надання адміністративної послуги), за яким існує можливість перевірити достовірність наданого статуту, письмове повідомлення відповідної ради адвокатів регіону про створення (або реорганізацію) АО від такого АО, подане згідно з вимогами законодавства України. У разі надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту адвокатом у складі пропозиції учасника надаються відповідні підтверджуючі документи щодо такого адвоката, а саме: свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, витяг з Єдиного реєстру адвокатів України, датований не раніше дати видачі висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту»;
-«інформація від Державної податкової служби України, в якій містяться дані про відкриті рахунки у банківських та інших фінансових установах».
-"довідка(-ки) з обслуговуючого банку (у випадку наявності декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків) про відкриті рахунки та про відсутність арештів по рахунках";
-«з метою підтвердження добросовісності та надійності учасника, як постачальника електричної енергії у складі тендерної пропозиції учасник надає не менше 3-х позитивних листів-відгуків від споживачів, які мають містити кваліфікований електронний підпис особи яка його підписала, з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Зазначена вище вимога є дискримінаційною та незаконною з огляду на наступне.
Відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису. А також згідно з пунктом 6 статті 18 зазначеного вище Закону, наголошуємо, кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
- «діючий договір про врегулювання небалансів електричної енергії або участь у балансуючій групі, з накладеним кваліфікованим електронним підписом оператора системи передачі або сторони, відповідальної за баланс (балансуючої групи) або повідомлення про приєднання до договору про врегулювання небалансів з накладеним кваліфікованим електронним підписом оператора системи передачі або сторони, відповідальної за баланс (балансуючої групи); довідку (лист) від оператора системи передачі (якщо учасник є стороною відповідальною за баланс) або сторони відповідальної за баланс (якщо учасник входить до балансуючої групи у якості «учасника») про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії. Довідка (лист) надається з накладеним кваліфікованим електронним підписом оператора системи передачі або сторони відповідальної за баланс відповідно».
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки Замовником встановлюються кваліфікаційні критерії до учасників публічної закупівлі визначені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Документи, підписані Електронним Цифровим Підписом (УЕП) або Кваліфікованим Електронним Підписом (КЕП), та документи, скріплені звичайною печаткою, мають однакову юридичну силу в Україні. Це підтверджується низкою нормативно-правових актів. Відповідно до ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, електронних або інших повідомленнях, обміняних між ними. Правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Відповідно до ч. 6 ст. 18 Закону України " Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги " кваліфікована електронна печатка має презумпцію відповідності вимогам цього Закону та прирівнюється до власноручної печатки. Встановлюючи вимогу щодо обов’язковості підписання документа певним видом підпису (а саме кваліфікованим електронним підписом) ви обмежуєте коло осіб для участі у вашій закупівлі, в яких наявні ці документи в паперовому вигляді або підписані удосконаленим цифровим підписом, що є дискримінацією учасників. Звертаємо вашу увагу, що не всі учасники мають змогу надати документи саме у такому форматі, оскільки організації та/або державні установи, яка видають такі документи, мають власний організаційний процес щодо оформлення документів, якщо це не суперечить законодавству, що відповідно не залежить від волі учасників. З огляду на вищезазначене, просимо вас прибрати дані дискримінаційні вимоги в частині обов’язковості надання документу з певним видом підпису. У разі відхилення даної вимоги будемо змушені звернутися до контролюючого органу у сфері державних закупівель для недопущення такої дискримінації.
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Крім того, жодними іншими нормативно-правовим актами, ліцензійним умовами тощо, не передбачено обов’язку для постачальника електричної енергії отримувати зазначені вище документи саме в тому форматі, що вимагає Замовник. Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси.
-«договір укладений між учасником та Оператором ринку, про купівлю продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та договір укладений між учасником та Оператором ринку, про купівлю продаж електричної енергії на внутрішньодобового ринку. Договори надаються в електронному вигляді з накладеними кваліфікованими/удосконаленими електронними підписами уповноважених осіб з боку учасника та Оператора ринку».
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі.
- «інформація або акт звірки від оператора системи передачі (НЕК Укренерго) з інформацією щодо відсутності заборгованості учасника за договором електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії, з накладеним кваліфікованим електронним підписом оператора системи передачі (НЕК Укренерго)».
- «документ(и), що підтверджує(ють) оплату учасником послуг Оператора ринку (фіксований платіж за користування програмним забезпеченням ОР) за період(и) в якому було опубліковано оголошення про проведення закупівлі та в якому подається тендерна пропозиція».
-«на підтвердження наявності web-сайту Учасника та його відповідності вимогам пп. 14 та пп. 15 п.5.2.2. р. 5.2 «Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України від 14.03.2018 р. № 312, Учасник у складі пропозиції надає довідку в довільній формі з інформацією про наявність офіційного веб-сайту в мережі Інтернет. Інформація про наявність веб-сайту має бути підтверджена оригіналом документа на право власності та/ або право користування та /або договором про надання послуг та/або іншого документу, що підтверджує наявність офіційного веб-сайту в мережі Інтернет».
Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».
Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.
Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі.
Зазначені вище вимоги є необґрунтовані і дискримінаційні, а відтак незаконні та такі, що обмежує коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі. З огляду на зазначене вище, просимо внести зміни до тендерної документації та виключити вказані вимоги.
Дата оприлюднення звернення:
15.12.2025 11:52
Шановний учаснику! Дякуємо за звернення. Висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту в учасника вимагається задля підтвердження наявності в учасника не лише антикорупційної програми, але й для підтвердження відповідності діяльності учасника антикорупційному законодавству в більш ширшому розумінні, ніж просто затверджена антикорупційна програма. Висновок (звіт) про проведення антикорупційного аудиту також вимагається для підтвердження здійснення учасником індивідуальних заходів у сфері антикорупційного законодавства, та з метою надання підтвердження відповідності діяльності учасника вимогам вказаного законодавства; наявність такого позитивного висновку (звіту) в учасника свідчить, зокрема, про наявність та дотримання антикорупційної політики в учасника та дотримання ним антикорупційного законодавства та міжнародних стандартів у сфері запобігання корупції, зокрема, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією, що ратифіковані Україною, статей 61, 62, 64 Закону України «Про запобігання корупції» тощо. Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Таким чином, згідно з пунктом 29 Особливостей, замовникам заборонено встановлювати умови в тендерній документації саме до предмету закупівлі, які суперечать національним стандартам, а саме ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96. Звертаємо Вашу увагу на те, що вимога про надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту встановлена до учасника, а не до предмета закупівлі і ніяким чином не стосується підтвердження технічних, якісних, кількісних характеристик предмету закупівлі. Підсумовуючи викладене, вважаємо, що вимога про надання зазначеного документу є цілком законною та не є дискримінаційною, тому, на нашу думку, відсутні підстави для внесення зміни до тендерної документації.
Вимоги в тендерній документації, зокрема щодо надання договорів про врегулювання небалансів електричної енергії, про купівлю продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобового ринку; інформації про відсутність заборгованості в частині здійснення розрахунків за небаланси електричної енергії, про відсутності заборгованості учасника за договором електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії, документи що підтверджують оплату учасником послуг Оператора ринку (фіксований платіж за користування програмним забезпеченням ОР), листи-відгуки від споживачів, довідки з банку про відкриті рахунки та про відсутність арештів по рахунках та інформація про наявність у учасника web-сайту встановлені з метою відбору постачальника, який має у наявності всі необхідні договори для забезпечення безперебійного постачання електричної енергії та неухильно дотримується правил ринку електричної енергії. Зазначені вимоги тендерної документації є важливими для Замовника, як споживача електроенергії, ми прагнемо укласти договір із надійним постачальником, який має необхідні для постачання електричної енергії договори, має позитивний досвід виконання аналогічних договорів та не має заборгованості, арештів, штрафів, адже зворотнє може привести до статусу «дефолтний» та відповідно може загрожувати нам, як споживачу, негайним розірванням договору та переходом на постачальника останньої надії та, як наслідок, до значних фінансових витрат.
Провівши аналіз в електронній системі замовником встановлено, що учасники процедур закупівель, мають змогу надавати зазначені документи (інформацію) у складі тендерної пропозиції. У зв’язку з наведеним, відсутні підстави для внесення змін до документації.
Звертаємо увагу, що інформацію від Державної податкової служби України про відкриті рахунки у банківських та інших фінансових установах можна швидко отримати скориставшись сервісами обслуговування клієнтів від Державної податкової служби України.
Враховуючи викладене, вважаємо, що дана вимога в тендерній документації не несе дискримінаційний характер, жодним чином не обмежує конкуренцію, та не порушує законодавство у сфері публічних закупівель. Проаналізувавши інформацію, яка розміщена в електронній системі закупівель за аналогічними закупівлями нами встановлено, що таку інформацію у складі пропозицій мають змогу надати значна кількість постачальників електричної енергії. У зв’язку з наведеним, відсутні підстави для внесення змін до документації.
Окрім того, згідно з абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) з урахуванням Особливостей.
Водночас, Законом та Особливостями не визначено чіткого переліку документів, які повинен вимагати замовник від учасників процедури закупівлі для підтвердження відповідності.
Варто відмітити, що згідно з частиною 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Згідно зі статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».
Крім того, оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частини шостої статті 18 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Враховуючи зазначені норми законодавства, вимога щодо надання у складі пропозиції документів засвідчених електронним підписом дає змогу довести їх цілісність та справжність.
Наголошуємо, що, на жаль, власноручний підпис та печатка можуть містити ознаки підробки, а перевірити достовірність підпису та печатки замовник не має змоги, через те, що надання висновку про автентичність підпису печатки не входить до нашої компетенції. Однак, автентичність електронного підпису встановити дуже просто, скориставшись веб-сайтом Центрального засвідчувального органу. Саме з наведених причин нами було встановлено зазначені вимоги у тендерній документації.
Відповідно до вимог пункту 4 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2023 р. № 798 державні установи та їх працівники для засвідчення чинності відкритого ключа використовують кваліфіковані електронні підписи та печатки, а також електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.
Крім того, відповідно до абзацу третього пункту 49.4 статті 49 Податкового кодексу України Фінансова звітність, звіт про фінансовий стан (баланс) та звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід (звіт про фінансові результати), що подаються згідно з вимогами пункту 46.2 статті 46 цього Кодексу, подаються в електронній формі з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» до контролюючих органів платниками податку на прибуток підприємств, платниками частини чистого прибутку (доходу), платниками дивідендів на державну частку та неприбутковими підприємствами, установами, організаціями, які подають податкову звітність в електронній формі.
Згідно пункту 49.4-1 статті 49 Податкового кодексу України кваліфікований надавач електронних довірчих послуг центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, безоплатно надає платникам податків кваліфіковані електронні довірчі послуги.
Враховуючи викладене, учасник має можливість звернутися до будь-якого суб’єкта господарювання з метою отримання документів з накладеним на них кваліфікованим електронним підписом.У зв’язку з цим, підстави для внесення змін до тендерної документації відсутні
Дата оприлюднення відповіді:
17.12.2025 14:32