Звернення:
За тендером : Картриджі для друкуючих пристроїв; 30120000-6 Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника
Тема:
дискримінаційна вимога
Зміст:
Добрий день.
Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі.
На вимогу Замовника до Учасника щодо «На підтвердження можливості постачання замовленого товару та з метою уникнення постачання неякісної, контрафактної продукції та підтвердження оригінальності групи товарів, зазначених у позиціях 3–41 таблиці розділу «Специфікація та обов’язкові технічні, кількісні вимоги», Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копію відповідного документа, що підтверджує авторизацію (наприклад, авторизаційний лист, партнерський договір тощо) з посиланням на номер закупівлі. Такий документ має бути виданий безпосередньо виробником обладнання або його офіційним представником/дистриб’ютором/філією в Україні та повинен містити підтвердження оригінальності витратних матеріалів, наявності гарантії від виробника, можливості використання таких витратних матеріалів без порушення гарантійних зобов’язань на обладнання.» повідомляємо наступне:
Головним принципом підприємницької діяльності згідно ЗУ «Про підприємництво» є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво», особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника».
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та законодавством України.
Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ЗУ «Про підприємництво» та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції/офіційним представником на території країни та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
11.12.2025 13:18
Шановний учаснику!
Розглянувши Ваше звернення щодо вимоги Замовника надати документ (авторизаційний лист/договір/лист від офіційного постачальника тощо), який підтверджує можливість постачання оригінальної продукції та дотримання гарантійних зобов’язань виробника, повідомляємо наступне.
1. Вимога встановлена з метою підтвердження оригінальності продукції та гарантій виробника.
Замовник, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», має право встановлювати у тендерній документації вимоги, необхідні для забезпечення якості, безпечності та відповідності товару технічним характеристикам, якщо такі вимоги є об’єктивно обґрунтованими.
Предмет закупівлі – картриджі до обладнання, гарантійне обслуговування якого напряму залежить від використання саме оригінальних витратних матеріалів. Використання неоригінальних чи контрафактних картриджів може спричинити:
• втрату гарантії виробника,
• вихід обладнання з ладу,
• неможливість виконання договору,
• порушення безперервної роботи Замовника.
Таким чином, вимога документального підтвердження походження товару спрямована виключно на запобігання ризикам постачання контрафактної продукції та забезпечення належного виконання договору.
2. Вимога не є дискримінаційною та не обмежує конкуренцію.
Замовником не встановлювалося обов’язку отримання документа виключно від виробника. Навпаки, у Тендерній документації чітко передбачено можливість надання підтвердження від будь-якого з таких суб’єктів:
• офіційного представництва виробника в Україні;
• його філії;
• офіційного дистриб’ютора;
• постачальника вищого рівня;
• іншого суб’єкта, який має право здійснювати реалізацію оригінальної продукції.
Вимога є недискримінаційною, оскільки:
• не звужує коло учасників, оскільки допускає альтернативні документи;
• не обмежує джерело постачання — можливий будь-який постачальник або імпортер (жодних штучних бар’єрів);
• Замовник не вимагає від Учасників надання листів від конкретизованих, окремих визначених виробників;
• не встановлює обов’язку подавати документ лише від виробника;
• допускає альтернативу: лист може бути від виробника, офіційного представництва, філії, або офіційного дистриб’ютора, що розширює можливості Учасника;
• не обмежує участь лише певними торговельними марками;
• передбачає можливість постачання еквівалентного товару, а не лише конкретної моделі (за умови дотримання технічних вимог, зокрема сумісності із вже встановленим обладнанням, відповідності за обсягом друку, типом сумісності, ресурсом, збереження умов гарантії). Такий підхід є гнучким та відповідає принципам добросовісної конкуренції, оскільки забезпечує рівність можливостей усіх учасників.
Таким чином, вимога не звужує коло можливих учасників, а лише вимагає надати підтвердження реального джерела походження товару, що повністю відповідає принципам добросовісної конкуренції.
Окремо зазначаємо, що посилання Учасника на рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 4521-р/пк-пз від 15.04.2019 та № 4534-р/пк-пз від 15.04.2019 є некоректним, оскільки обставини цих справ не відповідають умовам нашої закупівлі. У наведених Учасником рішеннях замовники встановлювали вимогу про надання листа виключно від виробника, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження продукції. Тобто вимога носила характер безальтернативної авторизації саме виробником, що й було визнано органом оскарження дискримінаційним. У нашому ж випадку Замовником передбачено можливість подання документа від будь-якого суб’єкта з офіційного ланцюга постачання (офіційного представництва, дистриб’ютора, постачальника вищого рівня, філії тощо), що суттєво розширює коло потенційних учасників та не створює необґрунтованих бар’єрів для участі. Таким чином, наведені у зверненні рішення АМКУ не є аналогічними до поточної ситуації та не можуть бути застосовані для обґрунтування вимоги про внесення змін до тендерної документації.
Практика органу оскарження підтверджує, що вимоги щодо підтвердження легальності походження товару є правомірними, якщо вони:
• не прив’язують учасника до конкретного виробника,
• допускають надання документів від широкого кола уповноважених суб’єктів,
• спрямовані на запобігання контрафакту та забезпечення гарантійних зобов’язань.
Саме так сформульована вимога Замовника.
3. Вимога НЕ є обмеженням підприємницької діяльності.
Вимога про підтвердження походження товару:
• не забороняє жодному суб’єкту господарювання брати участь у закупівлі,
• не встановлює додаткових видів діяльності чи ліцензування,
• не суперечить ст. 4 Закону України «Про підприємництво».
Учасники не обмежені у виборі контрагентів і можуть отримати відповідний документ від будь-якого офіційного ланцюга постачання, через який здійснюється реалізація оригінальної продукції.
Вимога стосується предмета закупівлі, а не способу здійснення господарської діяльності.
4. Принцип вичерпання прав інтелектуальної власності не скасовує право Замовника вимагати підтвердження оригінальності товару.
Принцип міжнародного вичерпання прав означає можливість ввезення та продажу оригінального товару, але не скасовує необхідності підтвердження того, що товар є оригінальним і не контрафактним.
Замовник, як балансоутримувач обладнання, повинен забезпечити:
• збереження гарантій виробника,
• придбання продукції, що не завдасть шкоди техніці,
• запобігання ризикам постачання фальсифікату.
Це відповідає ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
5. Вимога не порушує ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».
Пункт 11 ст. 26 Закону застосовується у випадках, коли замовник вимагає документи, які не є необхідними для участі у закупівлі або не стосуються предмета закупівлі.
У даному випадку документ стосується предмета закупівлі та його якісних характеристик, а тому є правомірним відповідно до ст. 22 Закону.
Це підтверджується численними рішеннями АМКУ, де орган оскарження чітко розмежовує:
• заборонені вимоги про виключний лист від виробника;
• та дозволені вимоги щодо підтвердження оригінальності товару будь-яким авторизованим каналом поставки.
Замовник застосував саме другий, правомірний варіант.
6. Висновок.
Вимога про надання документа, що підтверджує можливість постачання оригінальної продукції та дотримання гарантійних зобов’язань виробника:
• є об’єктивно необхідною для забезпечення інтересів Замовника;
• не обмежує конкуренцію, оскільки допускає документи від широкого кола суб’єктів;
• не суперечить законодавству, а відповідає ст. 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
• не встановлює вимог, які могли б дискримінувати учасників.
У зв’язку з викладеним, підстав для внесення змін до тендерної документації немає.
Дата оприлюднення відповіді:
12.12.2025 11:01