Звернення:
За тендером : Лабораторні реактиви
Тема:
Щодо усунення дискримінаційних умов у тендерній документації Гарантійний лист!
Зміст:
Щодо усунення дискримінаційних умов у тендерній документації**
Стосується вимоги Замовника Додатку 4 до тендерної документації, пункт 13 надати “ З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та строками придатності, учасник надає оригінал або копію гарантійного листа від виробника (представництва, філії виробника, якщо їх відповідно повноваження поширюються на територію України), чи іншого уповноваженого на це виробником (з документальним підтвердженням такого), яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цього оголошення, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені цією документацією та пропозицією учасника. Гарантійний лист повинен включати дату та номер оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, а також назву предмету закупівлі згідно оголошення та назву Замовника. Якщо гарантійний лист виданий представництвом чи філією виробника, то учасник повинен в складі пропозиції надати документальне підтвердження таких повноважень, наданих виробником товару.”
________________________________________
Шановний Замовнику!
Ознайомившись із тендерною документацією у межах процедури закупівлі, було встановлено наявність дискримінаційної вимоги, що суперечить принципам публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
У Додатку до тендерної документації Ви зазначили:
“ З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та строками придатності, учасник надає оригінал або копію гарантійного листа від виробника (представництва, філії виробника, якщо їх відповідно повноваження поширюються на територію України), чи іншого уповноваженого на це виробником (з документальним підтвердженням такого), яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цього оголошення, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені цією документацією та пропозицією учасника. Гарантійний лист повинен включати дату та номер оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, а також назву предмету закупівлі згідно оголошення та назву Замовника. Якщо гарантійний лист виданий представництвом чи філією виробника, то учасник повинен в складі пропозиції надати документальне підтвердження таких повноважень, наданих виробником товару.”
Дана вимога є незаконною для виконання більшістю учасників та необґрунтовано обмежує конкуренцію, з таких підстав:
________________________________________
1. Міжнародні виробники не видають гарантійних листів під окремі тендери
Більшість глобальних виробників реактивів, медичних виробів та лабораторної продукції (BioLegend, BD, Thermo Fisher, Bio-Rad, Sigma-Aldrich, Agilent, Invitrogen, HTI та ін.) не надають персональних гарантійних листів під окремі тендери окремих країн, оскільки:
• вони працюють виключно через глобальні та регіональні дистриб’юторські мережі;
• політика компаній забороняє оформлення документів на конкретного учасника закупівлі;
• документи виробника видаються лише офіційним імпортерам, а не кінцевим учасникам процедури.
Таким чином, зазначена вимога унеможливлює участь більшості постачальників, які працюють з офіційними каналами поставок.
________________________________________
2. Українські дистриб’ютори не завжди мають право отримати такі листи
Навіть офіційні імпортери або авторизовані дистриб’ютори часто не можуть отримати від виробника індивідуальний гарантійний лист, тому що:
• виробник видає лише загальний сертифікат дистриб’ютора, а не індивідуальні гарантійні листи;
• виробник не контролює подання пропозицій у конкретні закупівлі;
• у деяких торгових марок гарантійні листи взагалі не передбачені політикою компанії.
У такому випадку офіційний дистриб’ютор не зможе виконати цю вимогу — це автоматично обмежує конкуренцію.
________________________________________
**3. Практика АМКУ:
вимога надати гарантійний лист виробника — дискримінаційна**
Постійна та однозначна практика Антимонопольного комітету України свідчить, що вимога про надання гарантійного листа виробника є дискримінаційною.
АМКУ неодноразово зазначав, що:
• учасник може підтвердити можливість поставки будь-яким документом, який він вважає достатнім;
• Замовник не має права вимагати лише гарантійний лист виробника, бо це створює монопольні переваги для одного-двох постачальників;
• вимога порушує принципи недискримінації та пропорційності.
Типові рішення АМКУ (приклади формулювань):
“Вимога гарантійного листа виробника обмежує участь суб’єктів господарювання, які з об’єктивних причин не можуть отримати такий документ, та є дискримінаційною”.
“Замовник повинен передбачити можливість підтвердження поставки іншими документами, зокрема: декларацією учасника, гарантійним листом від учасника тощо”.
________________________________________
4. Вимога порушує Закон України “Про публічні закупівлі”
Порушено:
Статтю 5 — принципи недискримінації
Замовник створив переваги для обмеженого кола постачальників, які мають прямий доступ до виробника.
Статтю 22 — пропорційність та обґрунтованість вимог
Вимога не обґрунтована жодними специфічними характеристиками товару.
Статтю 23 — заборона дискримінаційних умов
Учасник не може бути обмежений у способах підтвердження можливості поставки.
________________________________________
ВИМАГАЄМО:
1. Вилучити з тендерної документації вимогу про подання “оригіналу гарантійного листа виробника або дилера”.
2. Замінити її на дозволені альтернативні форми підтвердження, наприклад:
• гарантійним листом віл учасника у довільній формі про можливість поставки;
• гарантійним листом про підтвердження наявності товару на складі;
або привести її у більш нейтральний вигляд котрий задовольняє вимоги Замовника
Учасник в тендерній пропозиції надає гарантійний лист, яким підтверджується можливість поставки товару згідно номенклатури, кількості, дозування, зі строками придатності та якості відповідно до умов тендерної документації, та в термін поставки, що визначені тендерною документацією (у разі відсутності гарантійного листа від виробника або заявника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України)). Даним листом Учасник гарантує, що він не буде постачати товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран. Гарантійний лист повинен містити посилання на повну назву Учасника, ідентифікатор закупівлі, країну походження товару та повинен адресуватися Замовнику. Вищевказаний документ вимагається Замовником з метою підтвердження гарантії поставки товару до кінця 2025 року та коректного відображення виробника, країни походження товару у специфікації згідно вимог чинного законодавства.
3. Привести вимоги тендерної документації у відповідність до рішень АМКУ та ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі”.
________________________________________
У разі відмови Замовника внести зміни
ми будемо змушені звернутись до:
• Антимонопольного комітету України;
• Державної аудиторської служби;
• Органів прокуратури
з відповідною скаргою про наявність ознак штучного обмеження конкуренції.
Претензія щодо дискримінаційної вимоги надати гарантійний лист виробника
Шановний Замовнику!
Я, як потенційний учасник зазначеної закупівлі, не маю можливості отримати гарантійний лист від виробника, оскільки виробник уже видав такий лист іншому суб’єкту господарювання, який також планує брати участь у Вашій закупівлі. Це ставить мене у нерівні умови та позбавляє права на участь у процедурі.
Наголошую, що участь у тендері бере не виробник і не дилер, а учасник, який подає пропозицію, укладатиме договір про закупівлю та несе всі подальші зобов’язання перед Замовником.
Таким чином, саме учасник, а не виробник, гарантує постачання товару у строки, обсягах та якості, визначених договором.
________________________________________
1. Вимога гарантійного листа виробника — незаконна та непропорційна
Відповідно до ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, Замовник зобов’язаний забезпечити:
• недискримінацію учасників;
• максимальну економію;
• добросовісну конкуренцію.
Вимога надати гарантійний лист виробника прямо порушує ці принципи, оскільки:
? Виробник не є стороною тендеру та не несе жодних зобов’язань перед Замовником.
Отже, гарантія від виробника не має юридичної сили, адже:
• договір укладається з учасником,
• відповідальність несе учасник,
• штрафи сплачуватиме учасник,
• поставку здійснює учасник,
• а не виробник.
Тому вимога документу від третьої сторони — нікчемна за своєю природою.
Таким чином, ця вимога порушує частину 4 ст. 22 Закону, яка прямо забороняє Замовнику встановлювати умови, що обмежують конкуренцію або призводять до дискримінації учасників.
________________________________________
**2. Практика АМКУ:
Вимога гарантійного листа виробника = дискримінація**
АМКУ десятки разів приймав рішення, якими:
? визнавав незаконною вимогу про надання гарантійного листа виробника;
? зобов’язував Замовника вилучати таку вимогу;
? наголошував, що учасник має право підтвердити можливість поставки будь-яким іншим документом.
Типова позиція Колегії АМКУ:
“Гарантійний лист виробника не підтверджує можливість учасника виконати договірні зобов’язання, оскільки відповідальність за виконання договору несе учасник, а не виробник.”
“Вимога гарантійного листа виробника створює перевагу для суб’єктів, які мають прямі контакти з виробником, та обмежує конкуренцію.”
________________________________________
3. Вимога листа виробника — це пряме втручання у господарську діяльність
Фактично Замовник вимагає, щоб:
• учасник укладав попередні домовленості з виробником,
• отримував документи, які виробник не зобов’язаний видавати,
• залежав від доброї волі третіх осіб.
Це суперечить цивільному та господарському законодавству, адже:
• учасник не може примусити виробника видавати документ,
• виробник самостійно вирішує, кому і коли видавати гарантійні листи.
Замовник не має права нав'язувати учаснику обов’язки, які той фізично не може виконати.
________________________________________
Вимагаю:
1. Вилучити вимогу про обов’язковий гарантійний лист виробника або дилера.
2. Привести тендерну документацію у відповідність до ст. 5, 22 Закону та практики АМКУ.
Дата оприлюднення звернення:
12.12.2025 15:55
Стосовно дискримінації – переглянете відповідь на питання/звернення «Щодо дискримінаційного встановлення технічних характеристик під одного виробника (метод копіювання складу, рецептури та технології)».
Встановлення вимоги щодо надання гарантійних листів від виробників стосовно поставки необхідної кількості товару Учасниками закупівель розглядалися Адміністративною Колегією АМКУ (Рішення АМКУ №950-р/пк-ск від 18.06.2015р.), в якому Колегія АМКУ відмовила скаржнику у задоволенні скарги, мотивуючи своє рішення тим, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено, яким чином вимога про надання гарантійного листа виробника (якщо учасник не є виробником) або офіційного представника виробника на території України щодо постачання товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни порушує права та законні інтереси Скаржника та перешкоджає подати пропозицію конкурсних торгів.
Додатково наголошуємо та просимо звернути увагу, що згідно до Постанови Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 15.08.2019 за судовою справою №826/10895/15 серед матеріалів справи визначено наступне:
«Враховуючи, що у тендерній документації встановлена вимога щодо видачі гарантійних листів саме виробником або філією/представництвом, яка не суперечить приписам Закону України «Про здійснення державних закупівель», суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що така вимога є обов`язковою до виконання учасниками конкурсних торгів, а її недотримання надає замовнику право відхилити конкурсну пропозицію.
При цьому доводи скаржника про те, що вимоги конкурсної документації замовника про необхідність надання оригіналів гарантійних листів від виробника є дискримінаційними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги конкурсної документації замовника поширювались не лише на позивача та/або конкретну групу суб`єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і були обов`язкові до виконання не кимось конкретно, а всіма суб`єктами господарювання, які бажають взяти участь у таких торгах.».
З повним текстом постанови можна ознайомитись на офіційному веб-порталі Єдиного державного реєстру судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/83692175.
До того ж зауважуємо, що умовами тендерної документації передбачається надання гарантійного листа стосовно поставки необхідної кількості товару не обов’язково від виробника товару. Учасники мають змогу надавати такі листи в тому числі від представника виробника, що також підтверджує відсутність дискримінаційних вимог у тендерній документації.
Вимоги щодо надання гарантійного листа виробника або представника виробника встановлюються з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та з необхідними термінами придатності, яких вимагає Замовник.
Беручи до уваги зазначене вище та спираючись на Постанову Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, можна дійти висновку:
1) вимога про надання гарантійного листа виробника (або представника виробника/дилера/дистриб’ютора якщо його відповідні повноваження поширюються на територію України) на своєчасне постачання товару у кількості, якості та з термінами придатності, яких вимагає Замовник - не є дискримінаційною та не створює дискримінаційних умов для учасників процедур закупівель;
2) порушення вимог законодавства – відсутні!
Дата оприлюднення відповіді:
15.12.2025 15:34