Звернення:
За тендером : Електрична енергія
Тема:
Усунення дискримінаційних вимог
Зміст:
Шановний Замовнику! Ми, як потенційний учасник процедури відкритих торгів з особливостями за ID UA-2025-12-05-018463-a (предмет закупівлі: електрична енергія, ДК 021:2015 09310000-5), звертаємося до Вас із вимогою внести зміни до тендерної документації.
Наш аналіз базується на принципах чинного законодавства України, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі — Закон № 922), Закону України «Про ринок електричної енергії» № 2019-VIII від 13.04.2017 (далі — Закон № 2019), Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 «Про особливості здійснення публічних закупівель на період дії воєнного стану» (далі — Особливості № 1178), Постанови НКРЕКП № 307 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил ринку» та Постанови НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 «Про затвердження Кодексу систем розподілу».
Ми виявили у тендерній документації низку вимог, які є дискримінаційними, оскільки вони штучно обмежують конкуренцію, не пов’язані з предметом закупівлі (торгівля електричною енергією як біржовим товаром) та не передбачені законодавством. Дискримінація у публічних закупівлях проявляється у встановленні надмірних, суб’єктивних або непропорційних умов, які призводять до нерівного доступу учасників до процедури. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 922, закупівлі повинні забезпечувати максимальну конкуренцію та недискримінацію. Частина 4 ст. 22 Закону № 922 прямо забороняє умови, що обмежують конкуренцію, а ч. 3 ст. 22 вимагає пропорційності вимог предмету закупівлі.
Для постачання електричної енергії (ст. 66 Закону № 2019) достатньо ліцензії НКРЕКП, договорів з операторами ринку та відсутності боргів — усі інші вимоги, як-от сертифікації систем менеджменту чи екологічні дипломи, є надмірними та можуть бути «підігнаними» під конкретного учасника, що є класичним проявом дискримінації. Зазначене також підтверджуються моніторингами Державної аудиторської служби України, наприклад, UA-M-2023-12-21-000002, оголошення UA-2023-12-11-019833-a; UA-M-2023-12-27-000027, оголошення UA-2023-12-11-006590-a; UA-M-2023-12-20-000015, оголошення UA-2023-12-11-005694-a тощо, а також рішення АМКУ №3062 -р/пк-пз від 19.02.2024 (UA-2024-02-07-009838-a), № 9915-р/пк-пз від 04.07.2023 (UA-2023-06-13-010888-a), № 13539-р/пк-пз від 28.08.2023 (UA-2023-08-14-014436-a), № 14088-р/пк-пз від 05.09.2023 (UA-2023-08-17-012915-a), № 7313-р/пк-пз від 24.04.2024 (UA-2024-04-08-005328-a) тощо.
Відповідно до п. 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами) (далі — Закон) з урахуванням цих особливостей.
Вимоги до відомостей, які мають міститися в тендерній документації, передбачені ч. 2 ст. 22 Закону. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Але замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Надмірні та незаконні вимоги щодо наявності сертифікатів ISO (ISO 9001:2015, ISO 37001:2016, ISO 14001:2015, ISO 27001:2022). Замовник вимагає одночасної наявності чотирьох міжнародних стандартів управління.
Вказана вимога: не ґрунтується на жодній нормі законодавства, що регулює діяльність постачальників електричної енергії. Практика АМКУ є сталою: вимоги щодо ISO, що не випливають із закону, визнаються дискримінаційними: Рішення Комісії № 8139-р/пк-пз від 07.05.2024 (номер оголошення UA-2024-04-19-011340-a); Рішення Комісії № 8141-р/пк-пз від 07.05.2024 (номер оголошення UA-2024-04-12-010833-a); Рішення Комісії № 8149-р/пк-пз від 07.05.2024 (номер оголошення UA-2024-04-23-006145-a).
"Правила ринку", які затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168., визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.
"Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго"). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.
В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу «переддефолтний». У разі тривалості статусу «переддефолтний» для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу «дефолтний» (п.1.7.4. Правил ринку).
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу «переддефолтний». Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі «переддефолтний».
Статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії вУкраїні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148: «За поданням оператора системи встановлюється статус «Переддефолтний» та «Дефолтний» для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 «Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду» (із змінами)». А згідно з пунктом 13 розділу XVII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).
З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу «переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022.
Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.
Отже постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.
Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в тендерній документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу «Переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148.
Власне статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Помилковою вимогу про надання гарантійного листа щодо дефолтного та переддефолтного стану вважає й Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), який надав обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель електричної енергії від 05.03.2020 № 5-рк.Комітет зазначає, що при закупівлі електричної енергії замовники виписують до постачальників вимоги, яким можуть відповідати тільки найкрупніші гравці на ринку.
Однією із таких вимог Комітет визнає надання гарантійного листа про те, що потенційний постачальник не набував статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного". Хоча насправді у випадку визнання такого статусу про це офіційно повідомляється на вебсайті Адміністратора розрахунків. Інформація там оновлюється щодня, тому перевірити відсутність в переліку учасника торгів на день закупівель можна без додаткової вимоги надати довідку.
Комітет зазначає (пункти 45-48 наведених вище рекомендацій), що відповідно до пункту 1.7.2 "Правил ринку" Адміністратор розрахунків на період існування такого статусу, зокрема, публікує на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу.
Отже, чинним нормативно-правовими актами, що діють у сфері енергетики, а саме - "Правилами ринку", передбачено обов’язок Адміністратора розрахунків публікувати на офіційному вебсайті інформацію щодо учасників, які набули статусу "Переддефолтний".
Отже, Замовник може безперешкодно перевірити, чи не набув учасник відкритих торгів такого статусу за допомогою даних з відкритих джерел (офіційний веб-портал Адміністратора розрахунків), а отже, встановлення в Документації вимог щодо надання гарантійного листа про те, що Скаржник не набував статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного", може бути додатковим бар’єром для учасників відкритих торгів, а також давати необгрунтовані підстави для Замовника щодо недопуску Пропозиції певного учасника до оцінки.
Комітет також підкреслює, що допуск до публічних торгів якомога більшої кількості учасників призведе до цінової конкуренції, а відтак і до здешевлення електроенергії для кінцевого споживача.
Наявність статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2026 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необґрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Тендерна документація суперечить п. 29 Особливостей, оскільки для закупівлі саме електроенергії заборонено вимагати будь-які документи щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; будь-який документ, який не передбачено відповідним національним стандартом. Заборона вимагати ці документи у закупівлях електроенергії відповідно до п.29 Особливостей є імперативною нормою, що має виконувати замовник при складанні тендерної документації, та не вимагати дані документи, незалежно від того чи повинен мати постачальник їх чи ні.
Замовник висуває вимогу, відповідно до якої для участі у закупівлі учасник повинен мати статус постачальника послуг комерційного обліку (ППКО) та виконувати функцію оператора зчитування даних (ОЗД), що підтверджується наявністю запису в офіційному реєстрі «ППКО» на сайті НЕК «Укренерго». При цьому від учасника також вимагається подати гарантійний лист, а у разі відсутності такого статусу — пропозиція підлягає автоматичному відхиленню.
Предмет закупівлі: постачання електричної енергії. Комерційний облік — це сфера відповідальності ОСР або окремих сертифікованих ППКО згідно з Кодексом комерційного обліку (постанова НКРЕКП № 311). Замовник не є Оператором системи передачі або Розподілу, а тому не має повноважень вимагати від учасника статусу ППКО/ОЗД. Функції ППКО/ОЗД не є частиною постачання електричної енергії. Залучення ППКО/ОЗД не змінює, не покращує і не впливає на постачання самих кіловат-годин та не є вимогою Закону чи ліцензійних умов. Отже, вимога непов’язана з предметом закупівлі та порушує Постанову № 1178. Вимагаємо: Виключити із тендерної документації вимогу щодо обов’язкової наявності у учасника статусу ППКО з функцією «оператор зчитування даних (ОЗД)», а також вимогу про внесення учасника до відповідного реєстру та подання гарантійного листа.
Підтвердження відповідності веб-сайту учасника НКРЕКП. Відсутність нормативного підґрунтя. Жоден нормативний акт, включаючи: Закон України «Про ринок електричної енергії», Постанову НКРЕКП № 312 «Правила роздрібного ринку електричної енергії», Ліцензійні умови провадження діяльності з постачання електричної енергії (постанова НКРЕКП № 1469), не передбачає функції перевірки або видачі підтверджень відповідності веб-сайтів учасників.
Тобто фізично неможливо виконати вимогу, адже НКРЕКП не видає довідок чи актів про відповідність сайту. Порушення принципів недискримінації та пропорційності Вимога: робить участь можливими лише для тих учасників, хто вже отримав або може отримати підтвердження, обмежує конкуренцію, створює штучні переваги для вузького кола учасників.
Це порушує: ч. 4 ст. 5 Закону — заборона дискримінації та встановлення необґрунтованих бар’єрів, п. 28 Постанови № 1178 — заборона встановлення вимог, які не передбачені законодавством, ст. 22 Закону — заборона надмірних та невиправданих вимог.
Вимога підтвердження сайту є непропорційною, неможливою до виконання та дискримінаційною і підлягає усуненню.
Вимога щодо наявності посадової особи або структурного підрозділу у Львівській або суміжних областях. Відсутність об’єктивної потреби Тендер вимагає наявності посадової особи або підрозділу: у Львівській області або суміжних областях (Тернопільська, Рівненська, Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська).
Проте предмет закупівлі — постачання електричної енергії кінцевим споживачам, що не вимагає фізичної присутності постачальника на території конкретної області.
Діяльність постачальника реалізується: через дистанційне укладання договорів, електронні системи обліку, контакт-центри та дистанційне консультування. Ліцензійні умови (постанова НКРЕКП № 1469) та «Правила роздрібного ринку» (постанова № 312) не передбачають обов’язкової присутності в регіоні. Територіальна вимога: звужує конкуренцію до учасників, які фізично розташовані у вказаних областях, виключає більшість ліцензованих постачальників, не пов’язана з можливістю виконання договору.
Це створює штучні бар’єри та дискримінацію, оскільки виконати вимогу можуть лише окремі учасники, що вже мають представництво у вказаних областях і веб-сайт, який НКРЕКП потенційно міг би визнати відповідним.
Ще раз наголошуємо, що п.29 Особливостей ЧІТКО та ПРЯМО ЗАБОРОНЕНО вимагати будь-які (!) документи щодо матеріально-технічної бази, обладнання, технологій, працівників саме у закупівлях електроенергії без будь-яких виключень, також документів, що не передбачені національним стандартом.
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності» (EN 50160:2022, IDT).
Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014. Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей. За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.
Дата оприлюднення звернення:
09.12.2025 19:04
Шановний потенційний учаснику! У відповідь на ваше звернення повідомляємо, що тендерна документація складена у відповідності до вимог чинного законодавства, що регулює здійснення публічних закупівель, Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості). Відповідно п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником згідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до ч. 3, ст. 22 Закону: Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто Закон передбачає, що замовник може вимагати від учасників сертифікати та не забороняє вимагати саме сертифікат ISO. 1. АМКУ встановив і протилежну практику, що вимога надати сертифікати ISO не є дискримінаційною. Приклади рішень Комісії: Рішення Колегії № 11184-р/пк-пз від 21.05.2021, оголошення № UA-2021-03-26-014987-c. Рішення Колегії № 9066-р/пк-пз від 26.04.2021, оголошення № UA-2021-03-19-000685-c. Рішення Колегії № 9066-р/пк-пз від 26.04.2021, оголошення № UA-2021-03-19-000685-c.
Постачальник послуг комерційного обліку електричної енергії (ППКО) - суб'єкт господарювання, який надає послуги комерційного обліку на ринку електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Комерційний облік на ринку електричної енергії організовується адміністратором комерційного обліку (АКО) та здійснюється постачальником послуг комерційного обліку (ППКО). Надання послуг комерційного обліку здійснюються на конкурентних засадах за умови реєстрації ППКО та реєстрації його автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії АКО. Предметом даної закупівлі є Постачання електричної енергії Споживачу, що передбачає в процесі комерційний облік, а отже Замовник користуючись своїм правом встановив вимогу, що може бути виконана будь-яким учасником. Вимога стосуються надання послуг щодо знімання показів засобів обліку комерційного обліку на об’єктах електропостачання Замовника, що є взаємопов’язано із постачанням товару і комерційним обліком , відтак вимога безпосередньо стосується предмета закупівлі.
Щодо інформації про власний веб-сайт повідомляємо наступне. Відповідно до п.1.2 Ліцензійних умов, суб’єкт господарювання, який має намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу (далі - здобувач ліцензії), має відповідати цим Ліцензійним умовам. Відповідно до пп.2 п. 1.5 Ліцензійних умов, до заяви про отримання ліцензії здобувачем ліцензії додається, зокрема, відомість про засоби провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Згідно з п.1.3 Ліцензійних умов, провадження господарської діяльності - це будівлі (приміщення), що знаходяться у власності чи користуванні ліцензіата, для організації прийому і обслуговування споживачів та веб-сайт ліцензіата в мережі Інтернет, засоби комунікації зі споживачами та/або іншими учасниками ринку електричної енергії (телефон, факс, E-mail). Таким чином, під час отримання ліцензії товариство надає НКРЕКП інформацію щодо власного сайту. Даним нормативно-правовим актом не передбачено, що під час видачі Ліцензії НКРЕКП здійснює перевірку сайту суб’єкта господарювання, який має намір отримати ліцензію, на відповідність чинному законодавству, а лише передбачено обов’язок ліцензіата дотримуватися вимог Ліцензійних умов. Таким чином, отримання учасником Ліцензії лише підтверджує його право на постачання електричної енергії споживачам, а не відповідність його документів та засобів провадження господарської діяльності вимогам спеціального законодавства. Тому, замовником встановлено, що відповідність функціонування власного веб-сайту з розміщенням на ньому актуальної інформації, що підлягає оприлюдненню відповідно до чинного законодавства та ліцензійних умов, повинна бути підтверджена Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акту /листа тощо), що надається Учасником у складі пропозиції. Разом з тим тендерна документація відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює здійснення публічних закупівель, Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості). Відповідно п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником згідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У п. 3. ст. 22 Закону вказано: У тендерній документації зазначаються такі відомості: Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Вимоги, що включені Замовником до тендерної документації, які Ви вважаєте дискримінаційними, підтверджують якість запропонованого товару, та кваліфікаційний рівень потенційного учасника. Разом з тим, Замовником не встановлено вимог щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, вимоги документації не суперечать вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей.
Дата оприлюднення відповіді:
12.12.2025 12:29