Звернення:
За тендером : Витратні матеріали для фотокопіювального та поліграфічного обладнання (картриджі, фотобарабани, контейнери з чорнилом)
Тема:
дискримінаційна вимога
Зміст:
Добрий день.
Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі.
На вимогу Замовника до Учасника щодо «Копії авторизаційних (-го) листів* (-а) від виробників (-а) фотокопіювального та поліграфічного обладнання та витратних матеріалів до них, торгівельних марок Xerox, Brother, Epson або їх офіційного (-их) представництва (-в) в Україні, про те, що Учасник є діючим авторизованим партнером Виробника (Xerox, Brother, Epson). Авторизаційний лист, окремо надається від виробника Xerox, Brother, Epson або їх представництв (-а) в Україні та адресується на ім’я Замовника, із зазначенням предмета закупівлі, про те, що Учасник є авторизованим партнером Виробника, а також підтверджує право Учасника брати участь у торгах у відповідності до предмета закупівлі.» повідомляємо наступне:
Головним принципом підприємницької діяльності згідно ЗУ «Про підприємництво» є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво», особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника».
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та законодавством України.
Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний Авторизаційний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ЗУ «Про підприємництво» та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного Авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції/офіційним представником на території країни та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
29.10.2025 10:34
Шановний учасник!
У Додатку 2 до тендерної документації зазначено вимогу щодо постачання оригінальних витратних матеріалів торгівельних марок Brother, Xerox, Epson або їх еквівалентів для наявного фотокопіювального та поліграфічного обладнання цих торгівельних марок, яке використовує Замовник. Оригінальні витратні матеріали необхідні під час експлуатації зазначеного обладнання та дотримання технічних вимог від виробника цього обладнання. Дана вимога встановлена з метою забезпечення належної якості друку, безперебійної роботи обладнання, а також збереження його гарантійних зобов’язань від виробника та усунення ризиків поломки, додаткових витрат коштів з державного бюджету на технічне обслуговування та ремонт обладнання.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, частиною четвертою статті 23 Закону передбачено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Враховуючи вказане, зазначення Замовником у Додатку 1.2 до тендерної документації кваліфікаційного критерію щодо підтвердження зв’язку з виробником витратних матеріалів або їх офіційним(-и) представництвом (-ами) в Україні шляхом надання авторизаційного листа від виробника або їх офіційного (-их) представництв(-а) не може вважатися дискримінаційною вимогою, оскільки це не обмежує коло учасників закупівлі, адже будь-який постачальник (потенційний учасник) має змогу звернутись до офіційного представництва (дистриб’ютора) обладнання та витратних матеріалів в Україні для отримання такого авторизаційного листа.
Таким чином, постачання оригінальних витратних матеріалів (картриджів) не є виключним правом виробника або його офіційного представництва, їх можуть постачати будь-які суб’єкти господарювання, які офіційно придбали та реалізують дані витратні матеріали в Україні.
Отже, вказана вимога не обмежує коло учасників лише одним виробником або офіційним представництвом, а дозволяє брати участь усім постачальникам, які можуть запропонувати оригінальний товар або його еквівалент із підтвердженою якістю та сумісністю, згідно вимог Додатку 2 до тендерної документації.
З огляду на викладене, підстав для внесення змін до тендерної документації немає.
Дата оприлюднення відповіді:
31.10.2025 16:42