Звернення:
За тендером : код за ДК 021:2015 – 30230000-0, Комп’ютерне обладнання (Лот 1- Багатофункціональний пристрій А3, Лот 2 - Багатофункціональний пристрій А4, чорно-білий, Лот 3 - Багатофункціональний пристрій А4, кольоровий, Лот 4 - Лазерний принтер А4)
Тема:
Дискримінаційна вимога
Зміст:
Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника в Додатку 2 У складі пропозиції учасник має надати:
«лист від виробника (або його офіційного представника/дистриб’ютора) продукції, який підтверджує партнерські повноваження учасника, а також гарантує наявність товару для відвантаження у необхідні терміни, його відповідність технічному завданню та підтверджує гарантійні зобов’язання у повному обсязі. Такий документ має бути адресований Учаснику або Замовнику та підписаний уповноваженою особою виробника (або його офіційного представника/дистриб’ютора), містити посилання на процедуру закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та найменування запропонованого товару. У разі надання гарантійного листа (або інших документів) від виробника (-ів) (або його офіційного представника/дистриб’ютора) іноземною мовою, цей лист повинен супроводжуватись перекладом на українську мову.»
повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно ЗУ «Про підприємництво» є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво», особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та законодавством України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ЗУ «Про підприємництво» та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
28.10.2025 16:33
Шановний Учаснику, розглянувши ваше звернення, повідомляємо наступне.
З метою належного захисту інтересів Замовника щодо постачання офіційного товару, який ввезений на митну територію України зі сплатою всіх податків та зборів та який має гарантійну підтримку виробника обладнання, а також гарантує наявність товару для відвантаження у необхідні терміни, його відповідність технічному завданню, Замовником була встановлена вимога щодо надання учасником (який не є виробником товару) лист від виробника (або його офіційного представника/дистриб’ютора) продукції.
Відповідно до статті 14 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник має право зазначати іншу інформацію в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Вимога про надання учасником листа від виробника продукції (або його офіційного представника/дистриб’ютора) ніяким чином не обмежує коло потенційних учасників, оскільки ця вимога є альтернативною, що виключає її дискримінаційний характер, оскільки встановлює можливість отримання авторизаційного листа не лише від виробника, а й від офіційного представника або ж дистриб’ютора.
Дана вимога застерігає Замовника від постачання товарів через неавторизовані канали продажу, у тому числі контрафактної продукції, а також продукції, яка була у використанні, та продукції, на яку не розповсюджується гарантійна та технічна підтримка виробника. Надання Учасником зазначеного листа свідчить, що виробник/ офіційний представник виробника/дистриб’ютор гарантує наявність товару на ринку в повному обсязі та можливість отримання Замовником товару у встановлені строки.
Відповідно до інформації, викладеної вище, немає жодних підстав вважати, що Замовником здійснюються дискримінаційні чи інші неправомірні дії. З огляду на наведене, підстав для внесення змін до оголошення про проведення спрощеної закупівлі немає.
Дата оприлюднення відповіді:
29.10.2025 09:46