Розмір гарантійного забезпечення тендерної пропозиції
2 136.2
Аукціон
Cтарт аукціону
03.11.2025 15:48
Позиція
Опис предмета закупівлі
Вугілля кам'яне
Код ДК 021:2015
09111100-1 -
Вугілля
Кількість
11
Одиниця виміру
тонни
Адреса постачання
62002, Україна, Харківська область, Богодухівський район, село Мурафа, вул. Центральна, 81
Дата постачання по
31.12.2025 00:00
Умови оплати
Поставка товару
Тип оплати:
Пiсляоплата
Період:
60
календарні
днів
Розмір оплати:
100,0 %
Опис:
Розрахунки за поставлений Товар здійснюються Замовником у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника, на підставі видаткової накладної впродовж 60 (шістдесяти) календарних днів з моменту поставки відповідної партії товару, при наявності фінансування
Інформаційна довідка про виконання аналогічного (-их) договору (-ів), в якій повинно бути зазначено: номер та дата договору, повне найменування контрагента, з яким укладено договір, код ЄДРПОУ та адреса контрагента, предмет договору (аналогічний даній закупівлі), сума договору, контактний телефон уповноваженої особи.
На підтвердження інформації надати не менше однієї сканованої копії з оригіналу договору та документів, які підтверджують його повне виконання
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі у % від очікуваної вартості закупівлі
Тип даних
Дробове число
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Повний опис умов та розміру надання забезпечення
Під час здійснення цієї закупівлі відповідно до Особливостей застосовуються положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 Особливостей.
Гарантія надається за формою (далі — Форма) (Додаток 8 до тендерної документації).
Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 2136,20 грн. (дві тисячі сто трицять шість гривень 20 коп.).
Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.
1. Вимоги визначають обов'язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — гарантія) з урахуванням Особливостей, банками (далі — гарант).
2. Терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5).
3. Реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії.
Більш детально п.2 розділу 3 тендерної документації
При відсутності не виконаних зобов'язань за раніше укладеним договором підтверджується, що
Вимога
Учасник процедури закупівлі не мав з цим самим замовником договорів достроково розірваних через невиконання (учасником) своїх зобов'язань через що було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків
Тип даних
Ознака
Значення, яке очікується
Так
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Група вимог
При наявності не виконаних зобов'язань за раніше укладеним договором підтверджується, що
Вимога
Учасник процедури закупівлі вжив заходів для доведення своєї надійності, а саме: сплатив або зобов?язався сплатити відповідні зобов?язання та відшкодування завданих збитків
Учасник процедури закупівлі протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів
Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України 'Про санкції', крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА
У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань присутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України 'Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань'
Відомості про учасника процедури закупівлі не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення
Тип даних
Ознака
Значення, яке очікується
Так
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Спосіб підтвердження
Назва
Опис
Тип
Документ
Документи, що підтверджують відповідність
Вимога
Керівника учасника процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією
Тип даних
Ознака
Значення, яке очікується
Так
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Спосіб підтвердження
Назва
Опис
Тип
Документ
Документи, що підтверджують відповідність
Група вимог
Фізичною особою підтверджується, що
Вимога
Учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією
Учасник процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку
Тип даних
Ознака
Значення, яке очікується
Так
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Спосіб підтвердження
Назва
Опис
Тип
Документ
Документи, що підтверджують відповідність
Група вимог
Юридичною особою підтверджується, що
Вимога
Керівник учасника процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку
Учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми
Тип даних
Ознака
Значення, яке очікується
Так
Cтатус
Активна
Дата створення
21.10.2025 21:19
Спосіб підтвердження
Назва
Опис
Тип
Документ
Документи, що підтверджують відповідність
Група вимог
Юридичною особою підтверджується, що
Вимога
Керівника учасника процедури закупівлі, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми
Учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі
Згідно ч. 2 Розділу ІІІ Документації, гарантія надається за формою (далі - Форма) (Додаток 8 до тендерної документації).
Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.
Згідно п. 2. ч. 2 Розділу ІІІ Документації, терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України "Про публічні закупівлі", постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5).
Згідно п. 3. ч. 2 Розділу ІІІ Документації, реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов'язковими для складання гарантії.
В системі публічних закупівель "PROZORRO" Замовником опубліковано текст Тендерної документації та 7 (сім) Додатків до неї.
Зауважимо, що Додаток 8 до тендерної документації в системі публічних закупівель відсутній.
Також Додаток 1 до тендерної документації, де міститься Перелік документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції, не містить взагалі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
З огляду на вказане вбачається, що Замовником порушено порядок проведення закупівлі, зокрема п. 28 Особливостей, згідно якого перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік всіх документів та/або всієї інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі, оформлюються двома окремими додатками до тендерної документації. У зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги тендерної документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття.
Відсутність в складі Документації Форми гарантії (Додаток 8 до тендерної документації) та відсутність тендерного забезпечення у переліку всіх документів та/або всієї інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, призводять до неможливості підготовки тендерної пропозиції Скаржником, що є порушенням його прав на участь у цій закупівлі.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та встановити чіткі і зрозуміли вимоги до забезпечення тендерної пропозиції з урахуванням вимог п. 28 Особливостей.
Згідно Оголошення про проведення цієї закупівлі, кількість товару, що закуповує Замовник, становить 11т.
Згідно п. 4.3. Розділу І Документації, обсяг закупівлі: 11 тон.
Але згідно вимог Технічної специфікації (Додаток 3 до Документації) кількість товару - 10т.
Наразі не є зрозумілим, яка ж кількість товару закуповується Замовником у цій закупівлі. Чи в Оголошенні Замовник допустив помилку, чи в тендерній документації – не зрозуміло. Такі неузгодженості у кількості товару можуть призвести до негативних наслідків для Скаржника у разі зазначення невірної кількості товару у його Пропозиції, також це може призвести до зловживань Замовником своїми правами.
Наведені вище положення тендерної документації не узгоджуються між собою, що не дає Скаржнику належним чином сформувати свою тендерну пропозицію, що є дискримінаційним для Скаржника.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію (або Оголошення) та встановити скрізь однакову кількість товару, що є предметом закупівлі.
Згідно вимог Додатку 3 до Документації, поставка вугілля кам'яного здійснюється у мішках по 25 кілограм. Мішки незворотні.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Разом з тим, для даного виду товару наявний національний стандарт - ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" (надалі - ДСТУ 7146:2010).
Розділом 5 ДСТУ 7146:2010 "Транспортування та зберігання" передбачено:
5.1 Транспортують вугілля залізничним, автомобільним, водним або іншим транспортом з обов'язковим дотримуванням правил та вимог з перевезення вантажів, чинних на даних видах транспорту.
5.2 Умови транспортування повинні усувати можливість засмічення вугілля та понаднормативні втрати вугілля.
5.3 У разі відвантаження вугілля з загальною вологою робочого стану палива вище ніж 7% у період від 15 листопада до 15 березня на вимогу споживача виробник повинен вживати профілактичних заходів, що запобігають змерзанню вугілля (сушінню, переморожуванню, промасленню тощо).
5.4 Зберігають вугілля згідно з нормами у галузі за встановленим порядком.
З наведеного вбачається, що ДСТУ 7146:2010 не передбачає поставку вугілля кам'яного у мішках по 25 кілограм, відповідно постає питання чим керувався Замовник при складанні наведених вимог.
Встановивши вимогу у наведеній редакції, Замовник порушив порядок проведення закупівлі, зокрема п. 29 Особливостей.
Також, така вимога є дискримінаційною по відношенню до Скаржника, так як ми отримуємо вугілля кам'яне від свого постачальника насипом.
В цілому, поставка вугілля кам'яного насипом має ряд переваг:
- насипний спосіб доставки дозволяє перевозити великі обсяги вугілля за раз;
- дозволяє ефективно використовувати спеціалізоване обладнання для розвантаження та зберігання великих обсягів вугілля, що зменшує час та витрати на робочу силу;
- є найбільш економічно вигідним варіантом для оптового покупця, так як у вартість товару не включено витрати для упаковку, вартість самої упаковки;
- зменшує кількість упаковки, що сприяє зниженню відходів та негативного впливу на довкілля.
Зазначимо, що ми можемо поставити вугілля Замовнику насипом, що за своєю природою є більш ефективним, проте це не передбачено тендерною документацією, що підтверджує порушення наших прав на участь у цій закупівлі.
Замовником встановлено дискримінаційну вимогу, якою допускається до участі тільки той учасник, що може поставити вугілля кам'яне у мішках (незворотних) по 25 кілограм, навіть не дивлячись на те, що такої вимоги немає у ДСТУ 7146:2010.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та виключити з неї вимогу, що поставка вугілля кам'яного здійснюється у мішках по 25 кілограм, мішки незворотні.
У п. 1.3. Додатку 4 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що кількість та асортимент Товару, наведений в Специфікації до Договору, не зобов'язує Замовника замовити Товар в обсязі, визначеному Специфікацією.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Наразі чинним законодавством у сфері закупівель передбачено можливість замовника зменшувати обсяги закупівлі та загальну вартість договору залежно від фактичного (реального) фінансування видатків, однак це ж не надає право Замовнику безпідставно не замовляти товар, що є предметом договору.
Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 1 ст. 712. ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У проєкті договору чітко визначено, що предметом Договору є поставка Товару, а кількість, ціна і асортимент Товару визначаються Специфікацією (Додаток 1), яка є складовою і невід'ємною частиною цього Договору, тому, з огляду на норми чинного законодавства України, не є зрозумілим чому Замовник намагається наділити себе правом безпідставно змінити істотні умови та безпідставно зменшити кількість товару.
Умовами Документації не передбачено право учасника пропонувати зміни у проєкт договору, а Скаржник не погоджується з тією умовою, що предмет договору в частині обсягу та асортименту товару не є обов'язковим до замовлення Замовником.
Хочемо зауважити, що цінова пропозиція формується в залежності саме від кількості товару (це не роздрібна торгівля) і ми можемо погодитись на зменшення кількості товару на законних підставах, але не зі зміною за забаганками Замовника.
Замовник, за допомогою такої вимоги, намагається ухилитись від виконання своїх зобов'язань за Договором, однак це суперечить нормам Цивільного кодексу України.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
У зв'язку з наведеним, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині та виключити п. 1.3. з Проєкту договору як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
4. Щодо пункту 4 скарги з приводу п.1.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначимо наступне. Згідно із ч.1 ст. 628 ЦКУ зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до ст. 629 ЦКУ договір є обов'язковим для виконання сторонами. Пунктом 5.1 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) передбачено, що «поставка Товару здійснюється окремими партіями згідно із заявкою Замовника. Обсяг та асортимент кожної партії визначається Замовником. Партією Товару за Договором вважається поставка Товару в обсязі, що визначений за кожною окремою заявкою Замовника. Партія поставки Товару може складати 2 тонни». Таким чином, замовлення товару за Договором передбачається партіями, за заявками Замовника. Пункт 1.3 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) не порушує ст.629 ЦКУ щодо обов’язковості виконання договору сторонами, не дає право Замовнику в односторонньому порядку зменшувати обсяг товару за договором. Пункт 1.3 внесений до додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) виключно для унеможливлення висунення постачальником вимоги на замовлення всього обсягу товару за договором однією партією. Пунктом 1.3 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) захищається право Замовника на замовлення товару декількома партіями відповідно до власних потреб та не порушуються права постачальника.
Згідно положень Додатку 4 до Документації (Проєкт договору):
П. 2.4. Постачальник гарантує контроль якості товару, що постачається, та своєчасну заміну неякісного товару. Усі витрати з підтвердження якості та заміни неякісного товару покладаються на Постачальника.
П. 2.5. Замовник має право приймати рішення та здійснювати заходи щодо проведення незалежної експертизи та/або відповідних експертних/лабораторних досліджень щодо якісних показників товару та їх відповідності вимогам Замовника, з наступним віднесенням здійснених (понесених) при цьому видатків (витрат) на рахунок Постачальника. Дослідження проводяться в акредитованих/спеціалізованих/профільних лабораторіях/установах/організаціях на вибір Замовника за параметрами, що надають змогу перевірити відповідність Товару відповідним вимогам з якості. Про прийняте рішення Замовник повідомляє Постачальника у 3 (три)-денний строк з моменту його прийняття, у спосіб, визначений п. 5.1.1. даного договору. У такому разі Замовник забезпечує доступ до поставленого товару представників експертної/спеціалізованої організації (лабораторії тощо) або забезпечує доставку Товару до експертної/спеціалізованої організації, та здійснює оплату відповідних досліджень. Після отримання висновків експертизи (протоколів дослідження тощо) Замовник протягом 3-х робочих днів направляє належним чином засвідчені копії даних документів та рахунок на відшкодування понесених витрат на адресу Постачальника у спосіб, визначений п. 5.1.1. даного договору. Замовник залишає за собою право вибору акредитованої/спеціалізованої/профільної лабораторії/установи/організації, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників.
П. 2.6. Замовник має право вимагати проведення незалежної експертизи та/або відповідних експертних/лабораторних досліджень щодо якісних показників товару та їх відповідності вимогам Замовника силами та за рахунок Постачальника. В такому випадку Постачальник зобов'язаний вжити заходів щодо забезпечення прибуття представників експертної/спеціалізованої організації (лабораторії тощо) на територію Замовника, або забезпечити доставку Товару до експертної/спеціалізованої організації (лабораторії тощо), визначеної та/або погодженої Замовником, та здійснити оплату відповідних досліджень на умовах та у строки, визначені Замовником. Замовник залишає за собою право вибору акредитованої/спеціалізованої/профільної лабораторії/установи/організації, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників.
П. 6.3.5. Проводити за свій рахунок експертизу якості товару на вимогу Замовника у строки, встановлені вимогою.
Скаржник не заперечує щодо права Замовника на перевірку якості товару в акредитованій лабораторії, однак наголошує, що такі вимоги повинні узгоджуватись з нормами чинного законодавства України та не бути надмірними.
Ми погоджуємось оплатити вартість незалежної перевірки якості виключно, якщо за результатом експертизи буде встановлено невідповідність товару вимогам Замовника (Покупця) – це звичайна ділова практика в Україні.
Однак ми не погоджуємось з надмірними, незаконними вимогами.
По-перше, у вказаних вимогах зазначається, що вибір лабораторії здійснює лише Замовник, однак Постачальник зобов'язаний вжити заходів щодо забезпечення прибуття представників експертної/спеціалізованої організації (лабораторії тощо) на територію Замовника, або забезпечити доставку Товару до експертної/спеціалізованої організації (лабораторії тощо), визначеної та/або погодженої Замовником, та здійснити оплату відповідних досліджень на умовах та у строки, визначені Замовником.
Скаржнику не зрозуміло з яких підстав на Постачальника (Скаржника - у разі перемоги) буде покладено обов'язок забезпечити прибуття третьої особи (лабораторії тощо) або забезпечення доставки товару до третьої особи, з якою він не має господарських відносин. Скільки буде коштувати таке "прибуття" та скільки разів Замовник захоче скористатися викликом представників лабораторії?
По-друге, Скаржнику не зрозуміло, що таке спеціалізовані/профільні лабораторії/установи/ організації. Які критерії встановлює Замовник до таких установ/лабораторій? Що Замовник вкладає в ці поняття?
Документація не містить визначення критеріїв до лабораторії, що буде здійснювати дослідження якості товару. Скаржник не може погодитись на невідому організацію чи лабораторію, яка буде обрана Замовником, оскільки така третя особа може мати зацікавленість у результаті. Перевірку якості товару має проводити незалежна лабораторія, яка має відповідні повноваження (пройшла акредитацію або атестацію/сертифікацію) згідно вимог чинного законодавства України.
По-третє, Документацією передбачено, що всі витрати повинні бути включені у ціну товару, а з урахування наведених вимог Додатку 4 до Документації не зрозуміло яким чином Скаржник повинен розраховувати вартість своєї пропозиції. Кількість можливих експертиз якості товару, вартість такої перевірки якості, конкретні вимоги до лабораторії, що проводитиме дослідження та її адресу – це все не визначено у Документації, так само і не визначено і кількість показників якості за якими буде здійснюватися перевірка якості товару.
Така невизначеність вимог призводить до неможливості формування вартості ціни пропозиції – тобто унеможливлення подачі Пропозиції в цілому (адже без цінової пропозиції взяти участь у закупівлі неможливо).
Крім того, вимоги у наведеній редакції надають можливість Замовнику зловживати своїми правами з метою розірвання договору чи стягнення штрафних санкцій, що може привести до нанесення збитків Постачальнику.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
З огляду на вказане просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та встановити порядок проведення перевірки якості, що передбачений чинним законодавством України, щоб унеможливити зловживання Замовником своїми правами. Вказати кількість можливих експертиз якості товару, вартість такої перевірки якості, конкретні вимоги до лабораторії, що проводитиме дослідження, кількість показників якості за якими буде здійснюватися перевірка якості товару та інше.
Згідно вимог п. 5.1. Додатку 4 до Документації (Проєкт договору): Товар поставляється в робочий час Замовника. Постачальник має попередити Замовника про ймовірну дату поставки у робочий час, у строки, встановлені договором, але не менше, ніж за 3 години до запланованого моменту поставки.
Тим часом згідно п. 6.3.4. Проєкту договору, на Постачальника покладено зобов'язання: Повідомити Замовника про дату, коли Товар буде представлений у його розпорядження, не пізніше ніж за 2 дні.
З огляду на вказані вимоги вбачається, що одна вимога Документації суперечить іншій. На наш погляд, Замовник навмисно надає проєкт договору складений таким чином, щоб Постачальник у будь-якому випадку не зміг його виконати. Весь проєкт договору суцільне протиріччя.
Скаржник не може погодитись на такі умови договору, так як вони є несправедливими та чітко невизначеними. Договір в такий редакції не можливо виконати, так як не зрозумілим є порядок дій виконання договору - за скільки Постачальник повинен повідомити Замовника про дату поставки товару? - не зрозуміло.
Зауважимо, що для дійсності договору необхідна згода всіх сторін на умови угоди. Згода повинна бути виражена чітко і не може бути примусовою.
Нажаль, Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін до проєкту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проєкту договору, що опублікований.
Однак, Скаржник не може погодитись на несправедливі умови договору. Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі – погодження учасника на незаконні та несправедливі до Постачальника умови договору або відмова від участі у закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
На підставі зазначеного вище, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та узгодити зазначені вище положення проєкту договору між собою.
Неузгодженість положень проєкту договору між собою
5. Щодо пункту 6 скарги з приводу суперечності вимог пункту 5.1 та пп.6.3.4 п.6.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначимо наступне. Наголосимо, що відсутні жодні суперечності між вимогами пункту 5.1 та пп.6.3.4 п.6.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору). Відповідно до пп.6.3.4 п.6.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) Постачальник зобов’язаний повідомити Замовника про дату, коли Товар буде представлений у його розпорядження, не пізніше ніж за 2 дні. Пунктом 5.1 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) уточняються положення пп.6.3.4 п.6.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) та визначаються правила поставки у ту дату, яка була повідомлена Замовнику за правилами, встановленими пп.6.3.4 п.6.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), зокрема, зазначається про можливість поставки товару виключно в робочий час Замовника, необхідність повідомлення Замовнику про поставку товару не пізніше ніж за 3 години до моменту поставки.
Згідно вимог Додатку 4 до Документації (Проєкт договору):
П. 5.7. Приймання-передача Товару по кількості проводиться відповідно до товарно-супровідних документів, по якості – відповідно до документів, які підтверджують його якість, та шляхом проведення візуального огляду поставленого Товару уповноваженими спеціалістами Замовника. У разі виявлення невідповідності якості поставленого Товару визначеним умовами договору вимогам з якості, або при наявності сумнівів у його відповідності, уповноваженими спеціалістами Замовника складається відповідний Акт та приймається рішення про вилучення такого Товару з подальшим повідомленням Постачальника про необхідність повернення неякісного Товару та вимогою замінити його на якісний, або приймається рішення про направлення такого Товару / відібраних зразків такого Товару до акредитованої/спеціалізованої/ профільної лабораторії/установи/організації з метою встановлення відповідності вимогам з якості.
П. 5.8. У разі виявлення Замовником невідповідності якості товару зазначеним вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки, Постачальник за свій рахунок здійснює заміну товару на якісний, партія Товару вважається не поставленою, а Замовник залишає за собою право вимагати сплати штрафних санкцій за несвоєчасне (до його заміни) постачання такої партії Товару. Механізм виявлення невідповідності якості товару здійснюється згідно умов даного договору. У випадку проведення незалежної експертизи та/або відповідних експертних/ лабораторних досліджень щодо якісних показників товару, зазначений у даному пункті строк зупиняється на час проведення такої/го експертизи/дослідження.
По-перше, зауважимо, що предметом договору є вугілля кам'яне, вимоги до візуального вигляду якого не встановлені ані у проєкті договору, ані в національних стандартах для такого виду товару (ДСТУ 7146:2010).
Як досвідчений постачальник вугілля кам'яного заявляємо, що шляхом проведення візуального огляду поставленого товару уповноваженими спеціалістами Замовника (як і будь-якими спеціалістами) неможливо встановити невідповідність вимогам за якістю вугілля кам'яного взагалі. Нам не зрозуміла кваліфікація таких "уповноважених спеціалістів Замовника" та за якою методикою "візуального огляду" ці "спеціалісти" будуть приймати рішення про якість вугілля. Відповідно, Скаржник не може погодитись з такими вимогами, бо вони не відповідають дійсності та надають Замовнику можливість зловживань.
По-друге, Скаржник не погоджується з тим, що Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки. Зазначимо, що з моменту передачі вугілля у власність Замовника Постачальник (Скаржник - у разі перемоги) не несе відповідальності за товар, що належить Замовнику. Постачальник не контролює в яких умовах зберігається товар на території Замовника. Таке право Замовника не передбачено жодним нормативно-правовим актом в Україні.
Товар повинен прийматись в день поставки, а не будь коли, коли забажає Замовник, при цьому прийматись згідно норм чинного законодавства України.
Вважаємо, що Замовник навмисно прописує такі вимоги, щоб унеможливити виконання договору Постачальником. Скаржник вбачає у таких вимогах зловживання Замовником своїми правами, та неможливість захистити свої права під час виконання договору Постачальником.
Нажаль, Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін проєкту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проекту договору, що опублікований.
Однак, Скаржник не може погодитись на такі несправедливі умови договору. Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі – погодження учасника на незаконні та несправедливі до Постачальника умови договору або відмова від участі у закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно, договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
На підставі зазначеного вище, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та виключити з неї положення, що Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору протягом 60 днів від дня поставки
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та виключити з неї вимогу щодо приймання товару шляхом проведення візуального його огляду уповноваженими спеціалістами Замовника.
6. Щодо пункту 7 скарги вважаємо, що вимоги пунктів 5.7 та 5.8 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) є обґрунтованими та законними. Предметом закупівлі є вугілля кам’яне. У додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики товару» зазначено найменування товару «Вугілля кам’яне марки ДГ 13-25». Відповідно до ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови» маркування «ДГ 13-25» визначає марку вугілля (ДГ) та розмір кусків (13 мм-25 мм). Таким чином, шляхом візуального огляду при прийманні Товару можливе визначення відповідності розмірів кусків вугілля технічним характеристикам (зокрема, розмірів кусків вугілля), що визначаються у додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики товару» та які будуть визначені в додатку №1 «Специфікація» додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору). Проханням зобов’язати Замовника виключити умову щодо проведення візуального огляду поставленого Товару уповноваженими спеціалістами Замовника при прийманні товару, яка зазначена у п.5.7 додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), скаржник прагне створити ситуацію, за якої (якщо він буде обраний переможцем та укладе договір за результатами процедури закупівлі) він зможе поставити товар, який за технічними характеристиками не відповідає умовам договору. У разі виключення умови щодо проведення візуального огляду поставленого Товару працівниками Замовника, які будуть приймати товар, Замовник позбавляється можливості складання акту невідповідності та подальшого направлення товару на дослідження (навіть якщо товар за розмірами кусків візуально явно не відповідає умовам договору) у зв’язку із тим, що умова попереднього візуального огляду товару не передбачена умовами договору. Також зазначимо, що у разі виключення строку, встановленого у п.5.8 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) (60 днів від дня поставки для визначення відповідності якості товару вимогам договору), Замовник буде позбавлений часу на відбирання проб для лабораторних досліджень товару та буде зобов’язаний беззаперечно прийняти товар за якістю при прийманні товару. Вимоги скаржника щодо виключення положення про візуальний огляд товару при прийманні та щодо виключення строку, протягом якого Замовник може виявити невідповідність якості товару вимогам договору, викликають сумніви у якості товару скаржника, який він планує поставляти. Фактично скаржник наполягає на тому, що Замовник повинен без візуального огляду товару, а також без можливості подальшого відбору проб для досліджень (у разі обґрунтованих сумнівів у якості товару) беззаперечно, в момент поставки, прийняти товар, який поставить скаржник.
Згідно вимог Додатку 4 до Документації (Проєкт договору):
П.6.2.1. Замовник має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Постачальника письмово у строк 10 днів до бажаної дати розірвання шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід'ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п. 5.1.1.4. Договору та який вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3. Договору. У такому випадку договір вважається розірваним з моменту закінчення 10-денного строку без складання додаткової угоди про розірвання. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору
П. 6.2.7. Достроково розірвати Договір, у разі не направлення Замовником заявки, передбаченої п. 5.1. Договору, шляхом направлення листа-повідомлення про розірвання Договору, який є невід'ємною частиною Договору, у спосіб, визначений п.п. 5.1.1.3. або п.п. 5.1.1.4. Договору та вважається отриманим у відповідності до положень п.п. 5.1.3. Договору. При цьому Сторони визнають юридичну силу такого листа та не здійснюють жодних додаткових дій щодо внесення змін до Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в листі-повідомленні
П. 12.3. Відмова від виконання зобов'язань за Договором та/або розірвання Договору Замовником відбувається шляхом зазначеним в п. 6.2.1. Договору. Договір вважається розірваним з дати, вказаної в такому повідомленні. Наявність даних обставин є підставою для застосування штрафних санкцій у порядку і розмірах, визначених Договором.
З огляду на вказані положення Проєкту договору вбачається, що в цілому договір не є обов'язковим для Замовника - Замовник може розірвати договір коли забажає, без підстав, при цьому не несучі жодної відповідальності.
Зазначені вимоги суперечать нормам ч. 1 ст. 629 ЦК України, порушують права Постачальника, який приймає участь у закупівлі (на платній основі), закуповує товар, що є предметом договору, у виробника для подальшої поставки Замовнику згідно Договору.
Скаржник, який претендує на укладання договору з Замовником, не розуміє чому умовою участі у цих торгах є погодження на умови проєкту договору, який складено Замовником з порушенням усіх принципів договору та суті договору в цілому. Ми не розуміємо, чому Замовник може розірвати договір як хоче та коли, при цьому не нести жодної відповідальності, а Постачальник має лише обов'язки та штрафні санкції. При цьому, з огляду на наведені вимоги Постачальник (Скаржник - у разі перемоги) не має навіть права на судовий захист, що є порушенням норм чинного законодавства України.
Нам не зрозуміло, чому Замовник наділяє себе правом розірвати договір шляхом простого направлення листа-повідомлення про розірвання Договору без укладання письмової додаткової угоди про внесення змін до договору в частині його розірвання. Може виникнути така ситуація, що Постачальник отримує такий лист-повідомлення вже після того як Замовник розірве цей договір. На нашу думку, сторони повинні скласти відповідну письмову додаткову угоду про розірвання договору, в якій зазначаються остаточна вартість договору та порядок розрахунків за вже поставлений товар. Крім того сам Замовник про це повідомляє у 14.4. договору: Всі зміни та доповнення до цього Договору мають юридичну силу та можуть враховуватись виключно за умови, що вони вчинені у письмовій формі, викладені у додаткових угодах та/або додатках до цього Договору та є його невід'ємною частиною, засвідчені підписами Сторін та скріплені їх печатками (за наявності). Зауважимо, що розірвання договору є істотною зміною договору.
Нажаль, Документація не містить права Скаржника (учасника) на пропонування змін проєкту договору, тим більше чинне законодавство вимагає підписання договору в редакції, що не відрізніться від проєкту договору, що опублікований.
Однак, Скаржник не проявляє волевиявлення на укладання такого договору, що містить незаконні, несправедливі умови договору. Замовник фактично ставить умову для участі у закупівлі – погодження учасника на такі умови договору або відмова від участі у закупівлі.
Фактично, якщо ж учасник хоче реалізувати право на участь, то Замовник його примушує погодитись на такі умови, однак Договір, укладений під примусом, є недійсним, оскільки він не відповідає принципу вільного волевиявлення, що є основою будь-якої цивільно-правової угоди.
Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Скаржник не згоден з такими умовами, відповідно договір не зможе буде укладеним, у разі перемоги у цій закупівлі.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
На підставі зазначеного вище, просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни у тендерну документацію в цій частині та зобов'язати Замовника передбачити можливість розірвати договір виключно шляхом укладання відповідної додаткової угоди до договору.
7. Щодо пункту 8 Скарги скаржник просить виключити пп.6.2.1 п.6.2, пп.6.2.7 п. 6.2 та п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) та зобов’язати Замовника залишити можливість розірвати договір лише шляхом складання відповідної додаткової угоди. Згідно із ст. 525 ЦКУ одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 611 ЦКУ у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору. Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У той же час, згідно із ч. 3 ст. 651 ЦКУ у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. За змістом ч.1-3 ст. 615 ЦКУ у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється. Таким чином, відповідно до вищезазначених норм чинного законодавства Замовник не має права за власним бажанням застосовувати пп.6.2.1 п.6.2, пп.6.2.7 п. 6.2 та п.12.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору). Вказані пункти Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) можуть бути застосовані Замовником лише у разі порушення постачальником умов договору. Так, пп.6.2.1 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) Замовник матиме право застосовувати у всіх випадках порушення постачальником умов договору. У той же час, пп.6.2.7 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) підлягатиме застосуванню виключно у таких випадках: 1) протягом строку дії договору за відсутності заявок Замовника постачальник не висунув вимогу до Замовника щодо купівлі товару за договором в обсязі, що передбачений договором, та не поставив товар, чим порушив умови договору щодо строків поставки; 2) якщо постачальник не поставив товар протягом строку дії договору (чим порушив умови договору), не висунув вимогу до Замовника щодо купівлі товару за договором в обсязі, що передбачений договором, і при цьому відмовляється від підписання додаткової угоди про припинення зобов’язань за договором або не відповідає на звернення Замовника щодо розірвання такого Договору. Тобто пп.6.2.7 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) також може бути застосований лише у випадку, якщо в обумовлені договором строки постачальник не поставив товар за договором (допустив порушення зобов’язання). У п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про випадки односторонньої відмови від договору, коли постачальник порушив умови, зазначені в п.12.1-12.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), а саме, умови щодо неможливості поставки товарів походженням із рф, Республіки Білорусь, Республіки Іран, товарів, які вироблені підсанкційними особами. Тобто так само, постачальник порушує умови договору і тільки після цього Замовник має право застосувати п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) та розпочати процедуру односторонньої відмови від договору. Таким чином, пп.6.2.1 п.6.2, пп.6.2.7 п. 6.2 та п.12.3 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) є законними та обґрунтованими та підлягатимуть застосуванню виключно відповідно до положень чинного законодавства у випадках, коли постачальником порушено умови договору. В жодному із зазначених пунктів не йдеться про безумовну можливість їх застосування Замовником у випадках, коли постачальником не порушено умови договору. Скаржник прагне ввести в оману контролюючий орган.
Згідно вимог Додатку 4 до Документації (Проєкт договору):
Замовник має право: п. 6.2.6. Стягнути з Постачальника суму нанесених Замовнику збитків у випадку, якщо протягом встановленого законодавством терміну (ст. 201.10 ПКУ), Постачальник не надасть Замовнику належним чином оформлену податкову накладну в електронній формі та/або не здійснить її реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних.
П. 7.3. За прострочення поставки товару більше 10 календарних днів, Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5% від загальної вартості Товару за договором за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на період, за який нараховується пеня. При цьому, Сторони дійшли згоди, що пеня, передбачена п. 7.3. Договору, нараховується з моменту порушення виконання зобов'язання та протягом трьох років по день виконання такого зобов'язання включно.
П. 7.4. За односторонню відмову від виконання зобов'язань за цим Договором (у т.ч. відмову від постачання Товару, або відмову від договору), або недотримання Постачальником антикорупційних та/або санкційних застережень, визначених Розділами 11 та/або 12 Договору, Постачальник зобов'язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від ціни Договору.
П. 7.5. За відмову або порушення строків гарантованого зобов'язання на вимогу Замовника здійснити поставку Товару в розмірі до 100% (включно) від загальної кількості товару, зазначеного у договорі, що передбачено п. 5.6. Договору, Постачальник сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 20 відсотків від суми договору.
П. 7.6. За поставку Товару, що за якістю не відповідає встановленим вимогам Договору, Постачальник сплачує штраф у розмірі 100% від вартості партії неякісного товару. Партією неякісного товару за умовами даного Договору вважатиметься вся поставлена партія товару, в якій хоча б один відібраний зразок такого товару не відповідає вимогам якості, встановлених Договором
П. 12.4. Відмова від виконання своїх зобов'язань за Договором та/або розірвання Договору у визначених вище випадках не є порушенням зобов'язань за Договором з боку Замовника та Замовник не несе відповідальність за таку відмову від виконання зобов'язань та/або розірвання Договору.
Ми не заперечуємо, що у договорі про закупівлю Замовник має право передбачати санкції за порушення його умов, однак такі санкції повинні узгоджуватись з нормами права та бути рівними для сторін.
По-перше, про які збитки йде мова в п. 6.2.6. проєкту договору, якщо Замовник не є платником ПДВ взагалі та податкова накладна не реєструється на його ім'я? З якою метою встановлено це положення?
Чому у разі прострочення поставки товару більше 10 календарних днів, Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5% від загальної вартості Товару, а не від вартості партії товару, по якій прострочена поставка? Чому така неспівмірність?
Чому за односторонню відмову від виконання договору Постачальник зобов'язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від ціни Договору, а Замовник може безкарно, без причини розірвати договір будь коли?
Чому Замовник дозволяє встановлювати до Постачальника штрафні санкції у розмірі 100%? Що має на меті Замовник? – відлякувати учасників від участі у цій закупівлі? Щоб переміг свій "обраний" учасник?
Чому за одні і ті ж порушення передбачено декілька штрафних санкцій? – як це узгоджується з нормами чинного законодавства?
Крім того, з огляду на вимоги всього проєкту Договору чітко вбачається, що Постачальник не має права висловлювати заперечення щодо порушень умов договору ним, надавати докази своєї правоти, а повинен лише погоджуватись та сплачувати штрафні санкції. Усі порушення встановлюються лише самим Замовником. Скаржник не погоджується, що Постачальник повинен відшкодовувати збитки чи сплачувати санкції лише на підставі рішення Замовника.
Замовник з такими умовами Договору буде зловживати своїми правами і виставляти штрафні санкції Постачальнику без обґрунтування та документального підтвердження. Але у разі, незгоди Постачальника, він не зможе захистити свої права.
Крім того, зауважимо, що весь розділ 7 "ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН" Проекту договору містить штрафні санкції, що застосовуються до Постачальника, а штрафні санкції до Замовника не встановлені взагалі і нам не є зрозумілим, чому у такому Договорі надається перевага Замовнику, а вправа Постачальника не захищені взагалі.
Наведені вище положення проєкту договору Скаржник вважає такими, що порушують його право на участь у цих торгах, так як у разі подання Пропозиції Скаржник буде вимушений підписати договір у такій редакції (у разі перемоги у цих торгах), однак не виявляє своєї волі щодо підписання договору в такій редакції. Чинне законодавство передбачає розгляд претензій та вимог від Постачальника, а не мовчазне погодження та сплату штрафних санкцій, що є надмірними.
Скаржнику не є зрозумілим, чому проєкт договору складений таким чином, що Постачальник повинен сплачувати надмірну кількість штрафних санкцій, мати лише зобов'язання, а Замовник може навіть не виконувати свої зобов'язання за Договором та не нести жодної відповідальності.
8. Щодо пункту 9 скарги скаржник просить виключити пп.6.2.6 п.6.2, п.7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), якими встановлюються штрафні санкції за порушення умов договору. Щодо пп.6.2.6 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначимо таке. Відповідно до ст. 201.10 Податкового кодексу України у платника ПДВ наявний обов’язок зареєструвати податкову накладну навіть у разі поставки товару не платнику ПДВ. У пп.6.2.6 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) передбачена відповідальність постачальника-платника ПДВ виключно у ситуації, за якої він недотримався положень податкового законодавства, що призвело до нанесення збитків Замовнику (відповідно до ст.22 ЦКУ – реальні збитки або упущена вигода). Таким чином, у разі, якщо таке порушення постачальником положень законодавства не призвело до збитків Замовника, або постачальник не є платником ПДВ, за умовами договору даний пункт не підлягає застосуванню. Отже, пп.6.2.6 п.6.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) є повністю законним, жодним чином не звужує права скаржника, не є дискримінаційною умовою. Щодо п. 7.3, 7.4, 7.5, 7.6 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначимо, що у них передбачені штрафні санкції за порушення постачальником умов договору. Згідно із ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Згідно із ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Згідно із ч.1 ст. 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Законодавством не визначено граничні розміри штрафних санкцій. За порушення положень договору відповідно до зазначених вище норм законодавства може наступати відповідальність у вигляді неустойки. Таким чином вважаємо п.7.3, 7.4, 7.5, 7.6 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) законними та такими, що не підлягають виключенню. Пунктом 12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) констатується, що Замовник не несе відповідальність за односторонню відмову від виконання зобов’язань за договором, яка є обґрунтованою, здійсненою відповідно до ч.1-3 ст. 615 ЦКУ та умов п.12.1-12.2 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору). У п.12.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про випадки односторонньої відмови від договору, коли постачальник порушив умови щодо неможливості поставки товарів походженням із рф, Республіки Білорусь, Республіки Іран, товарів, які вироблені підсанкційними особами. У п.12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначається про те, що у разі відмови Замовника від договору у випадках, передбачених у п.12.1-12.2 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), Замовник не несе жодної відповідальності за таку відмову, що здійснена відповідно до норм чинного законодавства, що наведені вище. Вважаємо п.12.4 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) законним, таким, що жодним чином не дискримінує скаржника та таким, що не підлягають виключенню.
Згідно п. 7.1 Проєкту Договору (Додаток 4 до Документації), Постачальник несе відповідальність за своєчасну перевірку надходження документів (листів, повідомлень, іншої кореспонденції, заявок і т.ін.), які направляються Постачальнику у способи встановлені цим Договором, та своєчасне здійснення їх приймання. У разі порушення Постачальником даного зобов'язання, що призвело до прострочення строків виконання зобов'язань за Договором (порушення строку поставки товару, усунення недоліків (дефектів), надання відповіді, тощо), до Постачальника застосовуються санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, передбачені цим Договором.
По-перше, не є зрозумілим, що Замовник розуміє під "своєчасно"? Це скільки?
По-друге, наразі на території України триває війна, має місце відключення електропостачання, що впливає на відсутність світла, Інтернету, перебої зі зв'язком, тому Постачальник (Скаржник) може стати залежним від обставин на які він не може повпливати. То чому у такому випадку Постачальник повинен нести відповідальність за такі дії? Тим більше, як Постачальник може бути впевнений, що Замовник йому насправді щось надіслав?
По-третє, жодним нормативно-правовим актом України не передбачено матеріальної відповідальність за несвоєчасне отримання документів або неотримання документів.
Дана вимога надає Замовнику права зловживати своїми правами. З огляду на зміст цього пункту проєкту договору в цілому вбачається, що якщо на думку Замовнику Постачальник несвоєчасно отримав документ (незважаючи на те, що Постачальник міг і не знати про те, що Замовник направив йому якийсь документ), що призвело до прострочення строків виконання зобов'язань за Договором (порушення строку поставки товару, усунення недоліків (дефектів), надання відповіді, тощо), до Постачальника застосовуються санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, передбачені цим Договором.
Скаржник не погоджується з такими умовами проєкту договору, так як вони порушують його права та встановлені зі зловживаннями з боку Замовника. Замовник може передбачити за порушення умов договору з вини Постачальника штрафні санкції, але це не може бути пов'язано з отриманням чи неотриманням документів.
Будь-які санкції можливі за порушення зобов'язань за наявності вини, санкції мають бути співмірними та обґрунтованими, оскільки законодавство України, зокрема Цивільний кодекс України, передбачає рівність сторін (відсутність переваг між сторонами) та виконання зобов'язань. Договір має бути чітким, повним, відповідати законодавству та враховувати інтереси всіх сторін, а не складатись в інтересах однієї сторони - Замовника.
Такі вимоги порушують право Скаржника на участь у цій закупівлі, так як у разі подання Пропозиції Скаржник буде вимушений підписати договір у такій редакції (у разі перемоги у цих торгах), однак не виявляє своєї волі щодо підписання договору в такій редакції.
Згідно вимог Додатку 4 до Документації (Проєкт договору):
П. 11.10. Постачальник зобов'язується забезпечувати зберігання інформації, рахунків та інших документів в тому числі щодо своїх контрагентів, які мають відношення до даного договору, протягом 3-х років після закінчення терміну його дії та надавати їх на запит Замовника або уповноваженій нею особі.
П. 11.11. Замовник може контролювати та перевіряти дотримання Постачальником та/або його контрагентами умов цього договору, здійснювати аудит всієї інформації, цін і вартості, і витрат, які мають відношення до даного договору, в будь-який момент протягом терміну дії цього договору та протягом 3-х років після закінчення терміну його дії.
П. 11.12. У процесі перевірки або аудиту Постачальник зобов'язується надавати Замовнику вільний доступ до інформації, рахунків та інших документів, які мають відношення до даного договору та впроваджувати всі узгоджені рекомендації, які виникають за результатами такого контролю або перевірки в строки, узгоджені з Замовником.
П. 11.13. Замовник може призупинити дію даного договору чи виконання своїх зобов'язань (оплату за договором, поставку товарів, надання послуг), на підставі письмової рекомендації Уповноваженого про факт порушення антикорупційної програми Постачальником, про що він письмово повідомляється не пізніше наступного робочого за днем прийняття такого рішення.
Предметом Договору – є поставка товару, і є не зрозумілим, чому Замовник наділяє себе правом зобов'язувати Постачальника щось зберігати, здійснювати аудит або контролювати Постачальника. Замовник не має таких прав - він не є контролюючим органом. Фактично такими вимогами Замовник наділяє себе правом втручатись в діяльність Скаржника (Постачальника), хоча це заборонено чинним законодавством України.
Нам не зрозуміло, чому ми повинні надавати будь-які документи на запит Замовника або уповноваженій нею особі, чому Замовник наділяє себе правом здійснювати аудит всієї інформації, цін і вартості товару?
Також, не є зрозумілим, чому Замовник наділяє себе правом припиняти дію договору на підставі лише письмової рекомендації Уповноваженого про факт порушення антикорупційної програми Постачальником. При цьому не є зрозумілим хто є "Уповноваженим"? Про яку антикорупційну програму йде мова? Які положення містяться? Яким чином встановлюється сам факт порушення?
Скаржник виконує вимоги чинного законодавства, в тому числі антикорупційного, однак нам не зрозуміло, чому Замовник встановлює у договорі такі вимоги. З якою метою?
Скаржник не погоджується з такими умовами проєкту договору, так як вони порушують його права та встановлені зі зловживаннями з боку Замовника – з метою втручання в діяльність Постачальника та можливістю розірвати договір.
Договір має бути чітким, повним, відповідати законодавству та враховувати інтереси всіх сторін, а не складатись в інтересах однієї сторони - Замовника.
Такі вимоги порушують право Скаржника на участь у цій закупівлі, так як у разі подання Пропозиції Скаржник буде вимушений підписати договір у такій редакції (у разі перемоги у цих торгах), однак не виявляє своєї волі щодо підписання договору в такій редакції.
Згідно вимог п. 14.3.4. Додатку 4 до Документації (Проєкт договору), уся кореспонденція, що направляється Замовником, вважається отриманою Постачальником не пізніше 3-х робочих днів з моменту її відправки Замовником на адресу Постачальника, зазначену в Договорі, якщо інше не передбачено умовами договору.
Скаржник не погоджується з такою вимогою, так як отримання кореспонденції може впливати на виконання зобов'язань Постачальником за договором та може привести до негативних наслідків – штрафних санкцій чи розірвання договору, що є не бажаним для Скаржника.
На території України при відправленні кореспонденції навіть не гарантується доставка документів в окремий термін з дня відправки, також, електронні листи теж можуть не відправитись від Замовника чи попасти до спаму. Постачальник не може (та не має права) контролювати коли Замовник відправив кореспонденцію чи відправив її взагалі. Ми не можемо вплинути на роботу служб доставки кореспонденції та зобов'язати їх доставляти листи від Замовника на нашу адресу виключно не пізніше 3-х робочих днів з моменту їх відправки Замовником.
Чому Замовник не наділяє аналогічним правом Постачальника відносно відправки його кореспонденції на адресу Замовника?
У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Встановлена вимога не є справедливою та розумною, Скаржник не може на неї погодитись, адже вимога в такій редакції унеможливить судовий захист у випадку фактичного неотримання кореспонденції від Замовника, яка може вплинути на виконання договору.
Такі вимоги порушують право Скаржника на участь у цій закупівлі, так як у разі подання Пропозиції Скаржник буде вимушений підписати договір у такій редакції (у разі перемоги у цих торгах), однак не виявляє своєї волі щодо підписання договору в такій редакції.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити вимогу, що уся кореспонденція, що направляється Замовником, вважається отриманою Постачальником не пізніше 3-х робочих днів з моменту її відправки Замовником на адресу Постачальника.
9. Щодо пункту 12 скарги скаржник просить виключити пп.14.3.4 п.14.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору), яким встановлюється строк, після спливу якого Постачальник вважається таким, що отримав кореспонденцію. Ст. 6 ЦКУ встановлює, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Згідно із ст. 627 ЦКУ відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У пп.14.3.4 п.14.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору) встановлено фіксований строк після якого Постачальник вважається таким, що отримав кореспонденцію, та який мінімізує ризики затягування виконання зобов'язань через несвоєчасне отримання пошти. Чинним законодавством не визначається строків отримання постачальником кореспонденції. У той же час, відповідно до ст. 526 ЦКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦКУ, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Таким чином, Замовником із дотриманням чинного законодавства встановлено строк після якого Постачальник вважається таким, що отримав кореспонденцію, та який мінімізує ризики затягування виконання зобов'язань через несвоєчасне отримання пошти. Вважаємо пп.14.3.4 п.14.3 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору) таким, що відповідає чинному законодавству та не підлягає виключенню. У разі його виключення, зі сторони постачальника можливі зловживання у вигляді несвоєчасного отримання кореспонденції.
Згідно вимог п. 14.11. Додатку 4 до документації, до укладання чинного Договору Сторони зобов'язані надати одна одній завірені копії документів, що посвідчують правовий статус Сторін, виданих відповідними державними установами.
Скаржнику не є зрозумілим, про які "завірені копії документів, що посвідчують правовий статус Сторін, виданих відповідними державними установами" йдеться мова. Що це за документи? – Виписка з ЄДРПОУ? Витяг з реєстру платників ПДВ? Або щось інше? Які державні установи повинні їх надавати, якщо більшість документів наразі формується у державних реєстрах? Така вимога не конкретизована і має неоднозначне тлумачення. Тож виникає питання, як Постачальник повинен її виконувати. І що буде, якщо, на думку Замовника, Постачальник не надасть усі такі документи, чи буде це трактуватись Замовником, як невиконання умов Договору Постачальником, і як наслідок застосування штрафних санкцій та/або розірвання договору.
Скаржник вбачає у такій вимозі зловживання Замовником своїми правами, та неможливість захистити свої права під час виконання договору. Скаржник не погоджується з такою вимогою, а права навіть надати протокол розбіжностей до договору не передбачено Документацією.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
З метою недопущення порушення прав Постачальника, та зловживань з боку Замовника, Скаржник просить зобов'язати Замовника або виключити цю вимогу з проєкту договору або доповнити цей пункт чітким переліком документів, які Замовник бажає бачити, та вказати державні установи, що їх видають.
У п. 14.12. Додатку 4 до Документації (Проєкт договору) зазначається, що на момент укладення цього Договору Замовник є платником податку на прибуток підприємств на загальних умовах згідно Податкового кодексу України.
Однак, така інформація є недостовірною, адже Замовник, згідно даних з відкритих джерел, має статус "неприбуткова організація" отриманий 11.12.2020 року в категорії "бюджетні установи".
Насправді не є зрозумілим, чому Замовник у проєкті договору вказує відносно себе недостовірну інформацію, можливо також з метою майбутніх зловживань – щоб відмінити потім закупівлю, якщо отримає перемогу "не обраний" учасник.
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
З метою недопущення порушення прав Постачальника, та зловживань з боку Замовника, Скаржник просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації в цій частині.
10. Щодо пункту 14 скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до п.14.12 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору). Наголосимо, що інформація про те, платником яких податків є Замовник, чи є він неприбутковою організацією чи ні, не є істотною умовою договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості). Таким чином, у разі необхідності, після укладення договору, відповідно до п.13.5,13.6 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) вищезазначена інформація може бути змінена шляхом укладення додаткової угоди до договору. Вважаємо, що відсутні підстави до зобов’язання Замовника внести зміни до п.14.12 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору), а також до визнання такого пункту дискримінаційною умовою.
Згідно п. 14.14. Додатку 4 до Документації, Замовник і Постачальник домовляються про те, що вся інформація та документація відносно предмета цього Договору, а також інформація та документація, отримана зі Сторони Постачальника і Замовника при підписанні та виконанні цього Договору, є комерційною таємницею – конфіденційною інформацією.
Також далі у п.п. 14.14.1. - 14.14.4. Замовник повідомляє про можливе застосування санкцій і штрафів за порушення цієї конфіденційної інформації.
Однак таке положення суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, яким передбачено публікувати договір у електронній системі закупівель та додатки до нього, додаткові угоди (у разі наявності) тощо.
Скаржник не розуміє, чому умовою участі у цій закупівлі є порушення вимог Закону та Особливостей. Складається враження, що Замовник ігнорує вимоги чинного законодавства та таким положенням, ймовірно, намагається приховати свої незаконні наміри під час виконання договору.
На нашу думку, Замовник встановлює незаконні вимоги саме з метою обмеження конкуренції, щоб учасники, ознайомившись з вимогами Додатку 4 до Документації (Проєкт договору), врахували те, що Замовник усіляко буде зловживати своїми правами та не приймали участь у цій закупівлі.
11. Щодо пункту 15 в якому скаржник просить зобов’язати Замовника виключити п.14.14 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) Дійсно в п. 14.14 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) зазначено, що «Замовник і Постачальник домовляються про те, що вся інформація та документація відносно предмета цього Договору, а також інформація та документація, отримана зі Сторони Постачальника і Замовника при підписанні та виконанні цього Договору, є комерційною таємницею – конфіденційною інформацією». Проте скаржник не враховує, що відповідно до пп.14.14.2 п.14.14 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) «Сторони зобов’язуються зберігати конфіденційність та не розкривати і не розголошувати конфіденційну інформацію, за виключенням попередньої письмової згоди іншої Сторони, а також випадків, коли конфіденційна інформація підлягає розкриттю відповідно до чинного законодавства, а також для виконання цього Договору». Таким чином, на підставі п.14.14.2 п.14.14 Додатку 4 до тендерної документації (проєкт договору) Замовник має право публікувати договір, додатки до нього, додаткові угоди, інші документи на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей. Таким чином, вважаємо, що п.14.14 Додатку №4 до тендерної документації (проєкт договору) не підлягає виключенню. Права скаржника даним пунктом не порушені.