Звернення:
За тендером : Електрична енергія з постачанням та передачею
Тема:
Вимога усунути порушення! Інакше будуть звернення в прокуратуру і Ви будете притягнуті до кримінальної відповідальності!
Зміст:
На майданчик написати: Шановний Замовник! Умовою закупівлі Ви вимагаєте " 11. Керуючись ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» дана тендерна документація містить іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. Замовником торгів в порядку застосування ст. 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з Виконавцем, оплата яких може здійснюватися учасником-переможцем торгів. Вартість послуг становить 12000.00 грн. (дванадцять тисяч гривень 00 копійок).". Даною вимогою ви ставите учасника-переможця перед умовами, коли на нього може бути перекладено обов’язок по оплаті юридично-консультаційних послуг, які учасником не замовлялись і йому не надавались. Згадані замовником юридично-консультаційні послуги, які йому надаються третіми особами не можуть бути віднесені до предмета закупівлі. Жодним нормативно-правовим актом у сфері закупівель не передбачено можливості включення витрат замовника на юридично-консультаційний супровід закупівлі до витрат учасника за Процедурою закупівлі. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, просимо усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Завчасно вдячні, що не вимагаєте доступу до рахунків та Активів Учасників!
Дата оприлюднення звернення:
29.09.2025 12:23
Відповідно до ч.3 та ч.4 ст.22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації .
Замовником укладено договір про надання вищезазначених послуг задля недопущення порушень в даній сфері, а також отримання професійних консультацій щодо кваліфікації учасників та іншої допомоги уповноваженій особі.
Відповідно Замовником торгів в порядку застосування ст. 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з Виконавцем, оплата яких може здійснюватися учасником-переможцем торгів.
Статтею 19 Конституції України закріплено загальнодозвільний принцип, відповідно до якого громадяни та організації мають право вчиняти дії, які прямо не заборонені законом.
Відповідно до статті 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Вказана стаття Конституції встановлює, що закони не можуть їй суперечити. У разі виникнення такої суперечності мають використовуватися норми акта найвищої юридичної сили.
Враховуючи вищевикладене, з урахуванням вказаних норм Основного закону, дії замовника не повинні суперечити нормам законодавства про публічні закупівлі. Оскільки в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутні будь-які обмеження стосовно включення в документацію вимог щодо відшкодування витрат замовника на юридично-консультаційні послуги, то така вимога є цілком законною і не суперечить принципам даного закону та відповідає вимогам статті 22 вказаного закону, а саме в тій частині, що Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, нормами чинного законодавства не заборонено залучення замовником на договірних засадах консультантів до роботи тендерного комітету/уповноваженої особи, а оплата послуг консультанта може здійснюватися за згодою учасника-переможця у порядку передбаченому положеннями Цивільного кодексу України.
У розрізі вищевказаної вимоги Тендерної документації, застосовуються норми цивільно-правового законодавства, а саме – заміна боржника в зобов’язанні, передбаченого ч. 1 ст. 520 ЦКУ, у відповідності до якого боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. Правовою формою такої заміни є договір на користь третьої особи ст. 636 ЦКУ, за яким боржник (переможець торгів, інша особа), зобов’язується виконати свій обов’язок на користь третьої особи (консультант «виконавця»).
Відповідно до положень Цивільного кодексу України, зобов'язання боржника може бути покладено ним на іншу особу, а передоручення виконання не тягне за собою заміну боржника у зобов'язанні. При цьому, боржник зберігає свій правовий статус, покладаючи на третю особу тільки обов'язок виконати фактичні дії.
Також, акцентуємо Вашу увагу, що дана норма документації встановлює право, а не обов’язок учасника-переможця відкритих торгів оплатити юридично-консультаційні послуги, отримані від Виконавця таких послуг. Окрім того, не сплата учасником-переможцем послуг Виконавця не є підставою відхилення його пропозиції чи не укладення із ним договору та жодним іншим чином не впливає на проведення процедури відкритих торгів. Тому Замовник не встановлює чіткий обов’язок зі відшкодування даних витрат, а навпаки лише за згодою та передбачає право, а не обов’язок. Наведені вище юридично-консультаційні послуги, які надаються Замовнику третіми особами, не віднесені до предмета закупівлі, не є частиною технічного завдання, специфікації або інших істотних умов договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг.
Більше того, аналогічна практика застосовується в інших сферах закупівель, де Замовники, з метою дотримання законодавства та забезпечення юридичної точності своїх дій, укладають договори із зовнішніми юридичними радниками або консультантами. При цьому право на компенсацію відповідних витрат переможцем закупівлі встановлюється лише за добровільною згодою сторін, що повністю відповідає принципам свободи договору, передбаченим статтями 6, 627 та 636 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, визначенні його змісту та умов, якщо це не суперечить закону. Тож, у межах свободи договору та дотримання приписів публічного і цивільного законодавства, Замовник вправі передбачити у тендерній документації право учасника-переможця компенсувати витрати Замовника, понесені в рамках забезпечення проведення закупівлі, включаючи витрати на професійні консультації. Додатково слід зауважити, що згаданий договір про надання юридично-консультаційних послуг укладено Замовником в інтересах забезпечення законності, ефективності та обґрунтованості закупівельної процедури, зокрема в частині формування тендерної документації, оцінки правомірності дій учасників, перевірки документів тощо, що є цілком логічним та доцільним з урахуванням складності правового регулювання у сфері публічних закупівель. Підсумовуючи, надання Замовником у тендерній документації права на компенсацію вартості консультаційних послуг не порушує принципи публічних закупівель та не створює переваг або обмежень для жодного з учасників, не впливає на результат закупівлі чи рішення щодо укладення договору з переможцем.
Аналогічну позицію щодо правомірності встановлення серед вимог документації положення щодо оплати вартості юридично-консультаційних послуг, що надавалися замовникові консалтинговою компанією, визначено також у рішеннях інших судів, зокрема Одеського апеляційного господарського суду (справа № 916/62/13-г від 14 травня 2013 року). Правомочність зазначення у тендерній документації інформації про юридично-консультаційні послуги підтверджена також рішенням Апеляційного суду Луганської області (справа № 434/611/14-п) «Як було встановлено в судовому засіданні, оплата витрат на юридично-консультаційні послуги висувалась до всіх, без виключення, учасників-переможців конкурсних торгів. І в разі невиконання ними даної умови на них не було передбачено покладання жодного з видів відповідальності. Тому суд вважає, що зазначення такої інформації в конкурсній документації не може визнаватись дискримінаційним стосовно учасників-переможців конкурсних торгів. Для підтвердження факту такої дискримінації орган, що склав протокол, повинен довести, зокрема, що при проведенні конкурсних торгів учасники були поставлені в різні умови або особливо невигідне для себе становище, порівняно з іншими учасниками, у тому числі ідентифікувати суб`єкт дискримінаційного поводження. Жодного доказу із цього приводу суду не надано...».
Зважаючи на вищевикладене, включення в документацію положення щодо укладання договору про надання юридично-консультаційних послуг не суперечить вимогам чинних законів України та Конституції України.
Крім того, пункт про оплату таких послуг не обмежує та не звужує конкуренцію, оскільки Тендерна документація повністю відповідає вимогам ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме в тій частині, що не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення, що виражено у встановленні розрізнень, винятків, обмежень чи переваг до учасників закупівель, які знаходяться в однаковій ситуації. Законодавчо закріплено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників
Відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. У перекладі з латинської мови слово «дискримінація» означає будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав.
Оскільки, вимоги передбачені в Тендерній документації жодним чином не порушують прав учасників та їх законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі, оскільки її в повній мірі може виконати будь-який учасник, який планує брати участь у закупівлі.
Дата оприлюднення відповіді:
01.10.2025 14:33