Зміст
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТ МОНІТОРИНГУ
Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури UA-M-2025-10-08-000159, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляю наступне:
ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ:
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме:
1.) Щодо ненадання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на водонагрівачі електричні
В висновку моніторингу зазначено: «23.10.2025. За результатами аналізу питання відповідності тендерних пропозицій учасників торгів вимогам тендерної документації та визначення переможця торгів встановлено наступне. Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель та шляхом завантаження необхідних інформації та документів, які вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема інформації та документів про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Згідно вимог пункту 3.7 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №2 до тендерної документації. Згідно вимог розділу 4 Додатку №1.1 до тендерної документації на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, учасники в складі своїх тендерних пропозицій надають, зокрема для підтвердження якості та безпеки матеріалів, які учасники будуть використовувати для виконання робіт по даній закупівлі, сертифікати відповідності та висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на визначений замовником перелік матеріалів. Зокрема вимагається надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на водонагрівачі електричні. Додатком №2 до тендерної документації передбачені роботи, що мають виконуватись за предметом закупівлі, при виконанні яких використовуються водонагрівачі. Учасником торгів ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» в складі пропозиції надано висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи від 06.07.2021 №12.2-18-1/13433 на водонагрівачі побутові електричні торгових марок Atlantic, Thermor, Round, Aston Waterway, Scandi, L'umix, Delfa, Welcome, Perfezza, Classic, Elenberg. Водночас, відповідно до наданої в складі пропозиції кошторисної документації, а саме відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва учасником при виконанні робіт за предметом закупівлі будуть закуповуватись та використовуватись лише водонагрівачі Drazice OKC 500 непрямого нагріву. Таким чином, для підтвердження якості та безпеки матеріалів учасником не надано висновку державної санітарно епідеміологічної експертизи на водонагрівачі електричні Drazice OKC 500, які будуть використовуватись ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» при виконанні робіт за предметом закупівлі, що не відповідає вимогам розділу 4 Додатку №1.1 до тендерної документації»
Щодо зазначеного порушення повідомляю наступне:
Відповідно до підпункту 1 Розділу 4 Додатку № 1.1 до тендерної документації, для підтвердження якості та безпеки матеріалів, які учасники будуть використовувати для виконання робіт за даною закупівлею, у складі тендерної пропозиції мали бути надані, зокрема, «висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вікна із полівінілхлоридних профілів, водонагрівачі електричні, двері із полівінілхлоридних профілів...».
Як бачимо, Замовник установив вимогу саме щодо водонагрівачів електричних як категорії обладнання, а не щодо конкретної торгової марки чи моделі.
ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» виконало цю вимогу та надало чинний висновок СЕЕЕ № 12.2-18-1/13433 від 06.07.2021, який охоплює категорію «водонагрівачі побутові електричні» торгових марок Atlantic, Thermor, Round тощо. Такий документ повністю відповідає встановленій вимозі про підтвердження безпеки і якості водонагрівачів електричних як виду продукції.
Одночасно в додатку 2 до тендерної документації було подано Технічну специфікацію у вигляді відомості обсягів робіт, де серед передбачених видів робіт вказано:
«Установлення водопідігрівачів ємкісних місткістю до 1 м? (сухий ТЕН) – 2 шт.».
Таким чином, тендерна документація містила три ключові вимоги до водонагрівачів, які підлягають встановленню в межах виконання робіт:
- це мають бути ємкісні водопідігрівачі,
- місткістю до 1 м?,
- у кількості 2 шт.
Жодних додаткових вимог щодо конструкції, виробника, моделі чи технічних особливостей Замовником не встановлювалося.
Учасник, дотримуючись цих вимог, у складі кошторисної документації зазначив про застосування водонагрівачів Drazice OKC 500 непрямого нагріву, у кількості 2 одиниці. Це обладнання є ємкісним водопідігрівачем об’ємом 500 л, що повністю відповідає вимозі щодо об’єму («до 1 м?»), кількості («2 шт.») і призначення («ємкісний водопідігрівач»). Таким чином, пропозиція учасника повністю відповідає ключовим вимогам тендерної документації в цій частині.
У складі тендерної пропозиції учасника відсутній висновок СЕЕ саме на водонагрівач Drazice OKC 500, що ДАСУ розцінює як невідповідність вимогам тендерної документації.
Однак такий висновок ДАСУ ґрунтується на хибному ототожненні водонагрівачів електричних та водонагрівачів непрямого нагріву.
Водонагрівач електричний – це електроприлад із вмонтованим електричним нагрівальним елементом, що потребує відповідної санітарно-епідеміологічної експертизи, а водонагрівач непрямого нагріву, наприклад Drazice OKC 500, нагрівається теплоносієм, не є електроприладом і не підпадає під вимогу надання висновку СЕЕЕ для водонагрівачів електричних.
Отже, вимога надати СЕЕЕ на «водонагрівачі електричні» не може тлумачитись як вимога надати аналогічний документ на обладнання іншого типу, тим більше, якщо це прямо не передбачено тендерною документацією.
Тендерна документація не містила вимог щодо надання висновків СЕЕЕ на все обладнання, що підлягає засновуванню в межах даної процедури закупівлі.
Фактично ДАСУ намагається поширити зміст технічної вимоги на обладнання, яке не належить до заявленої групи, та висуває нову вимогу, відсутню в тендерній документації. Це є порушенням принципу правової визначеності та передбачуваності.
Замовник, на етапі розгляду пропозицій, не може висувати нові критерії, не передбачені ТД, а ДАСУ не має права покладати на Замовника обов’язок тлумачити вимоги ТД у ширшому обсязі, ніж вони були сформульовані.
При цьому учасник ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» виконав вимоги документації буквально, попри те, що вимога про надання СЕЕЕ на водонагрівачі електричні виявилась певною мірою нелогічною в контексті того, що технічна специфікація не передбачала встановлення електричних водонагрівачів.
Таким чином, пропозиція учасника відповідає змісту тендерної документації, а твердження ДАСУ про невідповідність пропозиції вимогам ТД є безпідставним і не може бути підставою для розірвання договору
2. Щодо ненадання дозвільного документа на право застосування (експлуатацію) екскаватора.
В висновку моніторингу зазначено: «Пунктом 3 розділу 3 Додатку №1.1 до тендерної документації визначено, що Учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати дозвільні документи (ліцензії, дозволи, декларації, тощо), видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог законодавства необхідні для виконання робіт по даній закупівлі у повному обсязі (документи мають бути дійсними на момент розкриття тендерних пропозицій). Згідно відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку учасником при виконанні робіт застосовуватиметься робота екскаватора на пневмоколісному ходу, що відноситься до переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (Група Б) та експлуатація якого здійснюється на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (Порядок та перелік машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77). Однак, дозвільний документ на право застосування (експлуатацію) екскаватора, який відповідно до вимог законодавства необхідний для виконання робіт по даній закупівлі, в складі пропозиції не надано. Викладені вищі невідповідності пропозиції учасника ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» вимогам тендерної документації не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції. Отже, пропозиція ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» не відповідає вимогам пункту 3 розділу 3 тендерної документації, додатку №1.1 до тендерної документації в частині підтвердження технічних, якісних характеристик та інших вимог до предмета закупівлі. Пояснення, надане Замовником під час проведення моніторингу процедури закупівлі, не обґрунтовує прийняте ним рішення щодо визначення переможцем торгів учасника ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД».
Щодо зазначеного порушення повідомляю наступне.
Пунктом 3 Розділу 3 Додатку №1.1 до тендерної документації дійсно встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати дозвільні документи (ліцензії, дозволи, декларації тощо), видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог законодавства необхідні для виконання робіт за договором у повному обсязі. При цьому Замовник чітко зафіксував, що такі документи мають бути видані власне на учасника, тобто суб’єкта, який буде виконувати роботи, а не сторонніх осіб, які лише залучають окремі види техніки чи обладнання.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» надано інформацію про матеріально-технічну базу, де чітко вказано, що екскаватор-навантажувач не є власним майном учасника, а залучається на підставі договору про надання послуг №13-02/25 від 13.02.2025, який був належним чином долучений до пропозиції відповідно до вимог тендерної документації. Жодної вимоги надавати дозвільні документи (декларацію відповідності МТБ вимогам охорони праці, дозволи тощо) саме від орендодавця або надавача послуг тендерна документація не містила. Вичерпний перелік документів, які надаються для залученої техніки міститься у Розділі 1 Додатку №1.1 , де передбачено, що у випадку залучення техніки на умовах оренди або договору про надання послуг, учасник повинен надати правовстановлюючі документи (договори) та листи-підтвердження можливості використання такої техніки, що ним і було виконано.
Тобто, Замовник не вимагав дозвільні документи на кожен окремий механізм чи технічний засіб, якщо такі залучаються від третіх осіб. Предмет закупівлі — виконання будівельних робіт, і вимога стосувалася саме тих дозвільних документів, які необхідні учаснику-генпідряднику для виконання цих робіт у цілому, а не окремо для суб’єктів, які надають техніку. Саме в такому контексті ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» надало в складі пропозиції дійсну на момент розкриття пропозицій ліцензію на господарську діяльність у будівництві, дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам охорони праці — всі документи видані уповноваженими органами, є чинними і повністю відповідають вимогам тендерної документації.
Тому твердження ДАСУ про те, що учасник “не надав дозвільного документа на право застосування (експлуатацію) екскаватора”, ґрунтується на неправильному тлумаченні вимог тендерної документації. Вони поширюють вимогу, встановлену для учасника, на третю особу, чого документація не передбачала, і чого учасник об’єктивно не міг виконати, оскільки такі документи видаються не користувачу техніки, а її власнику.
Варто також зазначити, що декларація відповідності матеріально-технічної бази щодо експлуатації машин підвищеної небезпеки подається до органів Держпраці перед початком використання такої техніки на об’єкті. Цей документ не має бути складовою тендерної пропозиції, оскільки не є документом, що підтверджує кваліфікацію учасника чи його право на виконання робіт в цілому.
За таких умов вимоги тендерної документації учасником ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» виконано належним чином і в повному обсязі, а висновки ДАСУ про нібито невідповідність пропозиції є необґрунтованими, такими, що ґрунтуються на розширеному тлумаченні вимог документації та виходять за межі її змісту. Тому твердження про порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель у цій частині не підтверджується фактичними обставинами і не може бути підставою для скасування рішення про визначення переможцем.
Також абсолютно безпідставно та необґрунтовано виглядає викладене у Висновку ДАСУ твердження, що дані документи надаються як підтвердження технічних, якісних характеристик та інших вимог до предмета закупівлі і ненадання даних документів створює склад порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (де передбачено обов’язок замовника відхилити пропозицію, у випадку, якщо тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей);
Адже, навіть, якщо і допустити, що в пропозиції переможця і були наявні невідповідності в цій частині, то це не надавало замовнику жодних правових підстав аби відхиляти пропозицію переможця на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.
Адже дозвільні документи жодним чином не стосуються технічних вимог до предмета закупівлі, а лише умовно стосуються діяльності учасника.
Виправлення невідповідностей в частині дозвільних документів не призводить до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.
Звернемось до практики Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія).
Рішення Комісії від 07.02.2025 № 1898-р/пк-пз, закупівля № UA-2025-01-09-003065-a.
Обставини розгляду скарги
За умовами закупівлі учасник повинен надати у складі пропозиції копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме на газонебезпечні роботи.
У складі пропозиції учасник надав копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, проте не на газонебезпечні роботи.
Упустивши цю обставину, замовник визначив такого учасника переможцем торгів.
Позиція скаржника
Вважаючи рішення про визначення конкурента переможцем неправомірним, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника скасувати таке рішення. Скаржник зауважив, що наданий переможцем дозвіл не стосується здійснення газонебезпечних робіт.
Позиція Комісії
Проаналізувавши документи пропозиції переможця, Комісія встановила, що у складі його пропозиції відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме газонебезпечних робіт. Тим самим наявні невідповідності в документах пропозиції переможця, визначені пунктом 43 Особливостей. У підсумку Комісія наголосила, що, не виявивши невідповідності в наведених документах та не надавши переможцю можливості виправити зазначені невідповідності, замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.
За таких умов, у випадку, якщо замовник виявив невідповідності в частині дозвільних документів він мав учаснику надати можливість виправити їх в порядку застосування п.43 Особливостей.
Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Тобто, лише у разі невиправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
За таких умов, якщо вбачати в наших діях певне порушення – то кваліфікувати його треба було б як «ненадання 24 годин на виправлення», а не «невідхилення пропозиії, яка не відповідала технічній специфікації».
З огляду на викладене, можна дійти висновку, що в даній ситуації безпідставно стверджувати про допущення нами порушення, про які йдеться у висновку.
За аналогічних обставин Вінницький окружний адміністративний суд у Рішенні № 113300705 від 06.09.2023 дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок як такий, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, на думку суду, є протиправним та підлягає скасуванню.
3. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ:
У Висновку моніторингу зазначено:
«…здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду №307 від 03.10.2025 відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Замовник не погоджується із висновком моніторингу в частині зобов'язання щодо розірвання договору підряду №307, оскільки жодних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які б об'єктивно б могли бути підставою для розірвання договору, не встановлено.
Як уже було доведено в межах наданих пояснень, твердження про невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації не підтверджені доказами та ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм ТД і законодавства.
Замовник правомірно прийняв пропозицію ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД», яка відповідала вимогам тендерної документації в тому обсязі, в якому вони були встановлені. Таким чином, підстави для визнання рішення про визначення переможця протиправним, а договору — нікчемним, відсутні.
Окрім цього, вимога ДАСУ наведена у висновку «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору» є невизначеною за змістом, виходить за межі повноважень органу контролю, не має правової підстави в договірному праві та є непропорційним втручанням у належно виконувані договірні відносини.
Перш за все, звертаємо увагу на нечіткість та юридичну невизначеність способу усунення порушення. У висновку встановлено обов’язок «розірвати договір», але не зазначено, за якою саме правовою підставою, у який спосіб і яка норма закону підлягає застосуванню. Така невизначеність суперечить правовим позиціям Верховного Суду (постанова від 05.03.2020 у справі №640/467/19), де наголошено, що акт моніторингу як індивідуальний адміністративний акт має містити конкретизовані дії, яких має вжити замовник. Нечітке формулювання створює ризик нового порушення з боку замовника, що є неприпустимим.
Крім того, замовник не може примусово ініціювати припинення договірних зобов’язань третьої сторони. Уповноважена особа, на адресу якої фактично адресовано висновок, відповідає виключно за проведення процедури закупівлі, не є стороною договору і не наділена повноваженнями спонукати підрядника до розірвання чинного договору. Подібна вимога виходить за межі компетенції органу контролю та суперечить положенням Цивільного кодексу.
Вимога встановлює нереалістичні терміни. Наприклад, одночасне покладення обов’язку «оприлюднити протягом 5 робочих днів документи про заходи з розірвання договору» конфліктує з умовами договору (строк попередження контрагента за 10 днів до розірвання, підготовки та реєстрації додаткових угод у Казначействі, оплат за виконані роботи за КБ-2в/КБ-3 тощо).
Законодавством України не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю. Відповідно до статті 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за згодою сторін або за рішенням суду у разі істотного порушення договору другою стороною чи в інших випадках, встановлених законом або договором. Наразі жодна зі сторін не ініціювала розірвання, договір виконується належним чином, а істотних порушень умов договору не встановлено. У висновку ДАСУ не вказано яке саме правове порушення могло б бути покладено в основу припинення договору.
Запропонований органом контролю захід у вигляді розірвання договору є непропорційним і не відповідає меті закону. Моніторинг закупівлі має превентивну мету — запобігати порушенням у майбутньому (п.14 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі»), а не виконувати каральну функцію чи втручатися в належно сформовані та виконувані господарські відносини. Розірвання діючого договору підряду, за яким уже виконуються роботи, спричинить: порушення майнових прав підрядника, який сумлінно виконує зобов’язання; ризик додаткових бюджетних витрат через зупинення або повторне проведення закупівлі; порушення принципу пропорційності (ч.2 ст.2 КАС України). Аналогічна позиція неодноразово відображена в судових рішеннях, зокрема у справах №500/3676/20, №140/15644/20 та №120/1297/20-а.
До того ж у висновку не наведено жодних обставин, що свідчили б про шкоду чи загрозу неефективному або нецільовому використанню бюджетних коштів. Відсутність таких обставин виключає підстави для розірвання договору про закупівлю; відповідну логіку підтримано й судом у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 16.06.2020 у справі №120/1297/20-а.
З огляду на викладене, Замовник вважає вимогу ДАСУ у цій частині неправомірною, необґрунтованою та непропорційною, такою, що не відповідає принципам правової визначеності, зваженості та недискримінації, закріпленим у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник готовий діяти добросовісно і розумно для усунення наслідків виявлених недоліків у подальших закупівлях — зокрема провести додаткове навчання уповноваженої особи та забезпечити врахування актуальної судової практики — однак вважає, що правових і фактичних підстав для припинення зобов’язань за чинним договором немає.