Звернення:
За тендером : (ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи) Заміна блочного щита вентиляції 15 СО філії "Канівська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго"
Тема:
Банківська гарантія
Зміст:
Шановний замовнику!
Наша компанія є професійним учасником ринку будівельної діяльності і спеціалізується на виконанні електромонтажних робіт. Ми плануємо взяти участь у даній закупівлі. Розглянувши Тендерну документацію(далі по тексту - ТД), нами було виявлено вимоги, які звужують коло потенційних учасників внаслідок обмеження учасників закупівель у виборі фінансової установи, яка може надавати гарантію.
В підпункті 2.7.1 пункту 2.7. проекту Договору зазначено, що (цитата) : «…… 2.7.1. Замовник може перерахувати Підряднику авансові платежі пропорційно від вартості кожної одиниці обладнання у розмірі, що не перевищують 50 %. Авансові платежі можуть бути перераховані Замовником на визначену Підрядником суму та перелік обладнання, вказаних у рахунках-фактурах, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання від Підрядника таких рахунків-фактур та діючих гарантій на авансові платежі, виданих банками. Зарахування авансових платежів на обладнання здійснюється по мірі їх постачання, зі збереженням відсоткового співвідношення, з яким вони були сплачені Підряднику.
Банківські установи, які видають гарантії на авансовий платіж, повинні відповідати Вимогам до фінансових установ, які видають гарантії для забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати) (Додаток № ).
….»
Таким чином, в підпункті 2.7.1 пункту 2.7. проекту Договору йдеться лише про можливість надання гарантії для забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати), виданої виключно банком.
До тендерної документації належать: умови тендеру та договору, вимоги до предмета закупівлі (технічна специфікація), вимоги до учасників (кваліфікаційні критерії), порядок подання пропозиції, вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції та виконання договору, а також сам проєкт договору про закупівлю (стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Визначення ПрАТ "Укргідроенерго" в тендерній документації вимоги надання гарантії як забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати) виключно банківською установою, не узгоджується з нормами чинного законодавства, відповідно до якого суб’єктний склад учасників ринку фінансових послуг, які можуть надавати гарантію, не обмежено лише банками.
Відповідно до статті 560 Цивільного Кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Вимогами пункту 2 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 року № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 визначено, що:
- гарант - банк або фінансова компанія, що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії (далі - фінансова компанія), що надає гарантію на користь бенефіціара;
- гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого гарант бере на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку;
За змістом норм частини першої статті 560 ЦК України, статті 200 Господарського Кодексу України та підпунктів 6-8 пункту 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, гарантія ? це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк або фінансова компанія, що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії, бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром, оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення, сплатити кошти за принципала в разі невиконання ним свого зобов'язання в повному обсязі.
Відповідно до пункту 64 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» (далі – Закон про фінансові послуги) фінансова послуга - операція або декілька операцій, пов’язаних однією правовою метою, з фінансовими засобами, що здійснюються в інтересах інших осіб, ніж надавач такої фінансової послуги, а також послуги, прямо визначені спеціальними законами як фінансові послуги.
За приписами пункту 65 статті 1 Закону про фінансові послуги фінансова установа – юридична особа, метою створення якої є здійснення діяльності з надання фінансових послуг, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг на підставі відповідної ліцензії, виданої Регулятором
Пунктом 6 частини першої статті 4 Закону про фінансові послуги передбачено, що надання гарантій є видом фінансових послуг
Частиною другою статті 13 Закону про фінансові послуги визначено, що виключно фінансові установи на підставі відповідної ліцензії, виданої Регулятором, крім випадків, встановлених спеціальними законами, здійснюють такі види діяльності з надання фінансових послуг, зокрема:
- банківську діяльність відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;
- діяльність із страхування відповідно до Закону України "Про страхування";
- діяльність фінансової компанії відповідно до розділу VI Закону про фінансові послуги;
- діяльність кредитної спілки відповідно до Закону України «Про кредитні спілки».
Отже, фінансові послуги можуть надавати: банки, страхові компанії, фінансові компанії та інш.
Частиною 6 статті 3 Закону України «Про страхування» від 18 листопада 2021 року № 1909-IX (далі по тексту – Закон Про страхування визначено, що виключним видом діяльності страховика є діяльність із страхування, включаючи діяльність з надання гарантій відповідно до частини четвертої статті 11 цього Закону, та діяльність з надання супровідних послуг на ринку страхування.
Відповідно до частини 4 статті 11 Закону Про страхування Страховик за наявності ліцензії на здійснення діяльності із страхування та у випадках, визначених законом, має право надавати фінансову послугу з надання гарантій у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Регулятора.
Дії ПрАТ "Укргідроенерго", які полягають у визначенні в тендерній документації вимог до суб’єктів, гарантії яких приймаються як належне забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати), має наслідком обмеження учасників закупівель у виборі фінансової установи, яка може надавати гарантію.
Перевага банківської гарантії над іншими може бути дискримінаційною, особливо якщо вона створює необґрунтовані бар'єри для певних учасників тендеру. Вимога надати виключно банківську гарантію повернення авансу, ігноруючи гарантії від фінансових компаній, що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії може бути дискримінаційною, оскільки це обмежує коло потенційних учасників та суперечить принципам конкуренції, якщо немає об'єктивних причин для такої вимоги.
Звертаємо увагу Замовника, що за банківською гарантією можуть, наприклад, “блокуватись” активи учасника-суб’єкта господарювання (тобто його обігові кошти), що може негативно впливати на операційну діяльність такого суб’єкта господарювання та обмежувати коло потенційних учасників.
Враховуючи викладене, встановлення ПрАТ "Укргідроенерго" в тендерній документації вимог до суб’єктів, гарантії гарантії яких приймаються як належне забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати), може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Викладена нами позиція узгоджується з позицією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (див. лист від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 “Щодо розробки тендерної документації”, лист розміщено у вільному доступі в мережі Інтернет, доступно за посиланням : https://me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList/f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884?tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3302-06%2F3812-06
Також, варто звернути увагу, що за результатами здійснення заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, Антимонопольний комітет України рекомендував наступне :
А) не допускати встановлення в тендерній документації на закупівлю товарів / робіт / послуг вимог до забезпечення тендерної пропозиції, яке надається у формі гарантії, що обмежують учасникам процедури закупівлі вибір суб’єкта господарювання, який може надати гарантію (див. рекомендації АМКУ № 24-рк від 11 листопада 2021 року, розміщено у вільному доступі в мережі Інтернет, доступно за посиланням : https://amcu.gov.ua/npas/pro-nadannya-rekomendacij-shchodo-zdijsnennya-zahodiv-spryamovanih-na-zapobigannya-porushennyam-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi-3
В) недопущення встановлення в тендерній документації на закупівлю товарів / робіт / послуг вимог до фінансових установ, які мають надавати гарантію виконання зобов’язань учасника зі сплати забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення договору про закупівлю, що обмежують:
? учасників процедури закупівлі у виборі фінансової установи, яка може надавати гарантію;
? фінансові установи, які мають ліцензію на здійснення діяльності з надання гарантій, у наданні відповідних послуг (див. рекомендації АМКУ № 7-рк від 01 серпня 2024 року, розміщено у вільному доступі в мережі Інтернет, доступно за посиланням : https://amcu.gov.ua/npas/pro-nadannia-rekomendatsii-shchodo-zdiisnennia-zakhodiv-spriamovanykh-na-zapobihannia-porushenniam-zakonodavstva-pro-zakhyst-ekonomichnoi-konkurentsii-4
Враховуючи зазначене вище та для уникнення звуження кола потенційних учасників, звертаємось до Вас із вимогою внести відповідні зміни до тендерної документації та встановити, що гарантія для забезпечення повернення авансового платежу (попередньої оплати) може бути видана банком або фінансовою установою, що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії. Зокрема просимо внести зміни до додатку №4 до тендерної документацію та за текстом підпункту 2.7.1 пункту 2.7. проекту Договору:
- слова «…виданих банками…» замінити словами «…виданих банками або іншими фінансовими установами (в т. ч. страховими компаніями)…»., що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії (далі по тексту – фінансові установи)… ».
- слова «…банківську гарантію…» замінити словами «…банківську гарантію або гарантію фінансової установи (страхової компанії)…».….».
- слова «…іншого банку…» замінити словами «….іншого банку або іншої фінансової установи (страхової компанії)…».
Дата оприлюднення звернення:
27.08.2025 14:31
Шановний Учасник, на Ваше звернення повідомляємо наступне.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), під час проведення закупівель Замовник має право вимагати лише два види забезпечення:
• забезпечення тендерної пропозиції;
• забезпечення виконання договору.
Згідно зі статтею 27 Закону, вимоги щодо забезпечення виконання договору встановлюються Замовником у тендерній документації, а саме забезпечення оформлюється переможцем процедури закупівлі перед підписанням договору.
Форма такого забезпечення визначається відповідно до частини другої статті 546 Цивільного кодексу України та може включати поруку, гарантію, завдаток, депозит тощо.
Закон не передбачає можливості встановлення інших видів забезпечення в межах тендерної документації.
Таким чином, вимога щодо надання гарантії повернення авансу не належить до видів забезпечення, які регулюються положеннями Закону. Натомість така вимога може бути передбачена в проєкті договору про закупівлю, що є допустимим у межах цивільно-правового регулювання, відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, згідно з якою сторони є вільними у визначенні умов договору.
Зі свого боку, ПрАТ «Укргідроенерго» надає переможцю закупівлі право отримати попередню оплату в розмірі до 50% вартості кожної одиниці обладнання за умови надання забезпечення повернення авансових платежів у формі банківської гарантії визначені умовами проекту-договору.
З огляду на зазначене, Замовником не застосовано вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінаційних вимог до учасників в тендерній документації.
Статтею 61 Закону України «Про Національний банк України» передбачено, що Національний банк України здійснює державне регулювання діяльності страховиків у формах, визначених Законом України «Про страхування».
Відповідно до частини 4 статті 11 Закону України «Про страхування» Страховик за наявності ліцензії на здійснення діяльності із страхування та у випадках, визначених законом, має право надавати фінансову послугу з надання гарантій у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Регулятора.
Враховуючи викладене, а також з метою мінімізації фінансових ризиків, пов’язаних із використанням авансових платежів, ПрАТ «Укргідроенерго» вважає доцільним використовувати фінансові гарантії, видані банківськими установами, - як безумовні і безвідкличні в якості інструменту забезпечення повернення авансових платежів за укладеними договорами. За огляду на зазначене, Замовник не вбачає підстав для внесення змін до Тендерної документації.
Дата оприлюднення відповіді:
29.08.2025 12:56