Звернення:
                            
                            
                                За тендером : “Реконструкція очисних споруд с.Зеленче, вул. Зеленецька, 81, та системи каналізації міста Теребовля (напірний колектор) Теребовлянської міської територіальної громади Тернопільського району Тернопільської області" Коригування (1 черга)
ДК 021:2015 – 45454000-4 Реконструкція (CPV 45454000-4 Restructuring work)
                            
                        
                        
                            
                                Тема:
                            
                            
                                дискримінаційна вимога
                            
                        
                        
                            
                                Зміст:
                            
                            
                                У п. 3 додатку 1 до тендерної документації встановлено вимоги на підтвердження досвіду учасника: Учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів: «На підтвердження відповідності встановленому критерію Учасник надає: 1) Довідку, складену згідно з Формою 1.3., що містить інформацію про виконання не менше одного аналогічного договору. Аналогічний договір в розумінні цієї документації – це договір, що відповідає предмету закупівлі. Предмет закупівлі робіт визначається четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015. Відповідно аналогічним договором у цих відкритих торгах є договір за предметом закупівлі із нового будівництва або реконструкції, або реставрації, або капітального ремонту, визначений за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015. Аналогічний договір має бути укладений протягом останніх п’яти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Клас наслідків (відповідальності) об’єкта будівництва за аналогічним договором (договорами) повинен бути не нижче, ніж класу наслідків об’єкта будівництва за предметом закупівлі. Загальна вартість виконаних робіт за аналогічними договорами повинна становити не менше ніж 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі, що становить 24 765 209 грн».
Зауважимо, що законами України не визначено поняття «аналогічні договори». Таке ж твердження висловлено і Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в роз`ясненні від 22.04.2015 року (вих. № 3302-05/13201-07): «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. При цьому Закон не містить визначення терміна “аналогічні договори”». Аналогічну тезу викладено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у консультації на запит Кіровоградського облкомплексу № 111/2017: «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 
Одним із ключових критеріїв визначення аналогічності договору у ТД зазначено 4 цифру коду ДК 021:2015. Проте, визначення предмета закупівлі є виключним правом замовника, що відповідно до положень Закону регламентовано «Порядком визначення предмета закупівлі», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454. Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідком чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку всіма замовниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами. Кожен замовник самостійно з власних міркувань та на власний вибір і ризик визначає, за яким кодом ДК проводити закупівлю, а учасники відповідно орієнтуються на технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі під час прийняття рішення про участь в тендері. Учасники не мають впливу на обрання коду ДУ замовником і така характеристика не впливає на врегулювання відносин із замовником та виконання договору зокрема. 
Зважаючи на різне трактування кодів ДК Єдиного закупівельного словника трапляються випадки, коли однакові види робіт є предметом договорів за різними кодами ДК, хоча по своїй суті та за технологічних процесом виконання вони нічим не відрізняються, а є абсолютно ідентичними.
У нас, як потенційного учасника закупівлі наявний досвід виконання робіт, що відповідають предмету закупівлі, проте предмет таких договорів визначено замовником за різними кодами ДК, розділ якого (друга цифра Єдиного закупівельного словника) відповідає вимогам даному тендеру та відповідній категорії робіт. Ми маємо потрібну кількість працівників відповідної кваліфікації, а також необхідне обладнання та матеріально-технічну базу для виконання договору за умовами закупівлі. Тобто, у нашого товариства наявна реальна спроможність та достатньо ресурсів виконати роботи згідно предмету закупівлі, але умова п. 3 додатку 1 до тендерної документації «Аналогічний договір в розумінні цієї документації – це договір, що відповідає предмету закупівлі. Предмет закупівлі робіт визначається четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015» обмежує участь у закупівлі для нас та інших потенційних учасників закупівлі.
Аналогічні за предметом обставини були предметом судового розгляду стосовно закупівлі ID UA-2019-03-26-001488-c у рішенні Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3409/19 від 04 липня 2019 року. У вказаному рішенні суд визнав правомірним трактування замовника стосовно поглибленого аналізу та прийняття за критерієм аналогічності договору учасника, що відрізнявся за кодом ДК, проте відповідав технічним характеристикам закупівлі, адже товар було поставлено аналогічний, хоча коди ДК в поданому учасником договорі та за умовами тендеру відрізнялися. Суд в даній справі дійшов висновку, що неприйняття поданого договору як аналогічного може вважатися дискримінаційним до учасника, а прийнявши такий договір за належне виконання умови ТД стосовно аналогічного договору замовник діяв цілком правомірно.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Головною ознакою умови ТД, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які зазвичай висувають та які вважають об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Вносячи до ТД дискримінаційні умови, замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Підсумовуючи викладене, вважаємо, що зазначення вимоги п. 3 додатку 1 до тендерної документації «Аналогічний договір в розумінні цієї документації – це договір, що відповідає предмету закупівлі. Предмет закупівлі робіт визначається четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015» обмежує конкуренцію, зменшує коло потенційних учасників закупівлі та призводять до дискримінації учасників, що суперечить ст. 5 Закону та п. 28 Особливостей. Просимо внести зміни до тендерної документації та викласти п. 3 додатку 1 до тендерної документації в редакції «Аналогічний договір в розумінні цієї документації – це договір, що відповідає предмету закупівлі. Предмет закупівлі робіт визначається другою цифрою Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015», що відповідатиме розділу Єдиного закупівельного словника то сприятиме можливості подання пропозицій більшій кількості учасників, в тому числі й нам.
У разі відмови від внесення змін до тенедрної документації ми будемо змушені захистити порушене право на недискримінацію учасників публічних закупівель у спосіб передбачений законом, тобто згідно зі статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» подати скаргу до Антимоновольного комітету України в електронній формі через систему електронних закупівель.
Маємо надію на прийняття замовником виваженого та обґрунтованого рішення стосовно внесення змін до тендерної документації.
З повагою, потенційний учасник закупівлі.
                            
                        
                        
                            
                                Дата оприлюднення звернення:
                            
                            
                                30.10.2025 17:11
                            
                        
                            
                                
                                    Шановний учасник, уважно вивчивши та проаналізувавши Ваше звернення на засіданні робочої групи з питань закупівель в межах проєкту «Конопніца-Теребовля – транскордонне співробітництво для охорони водних ресурсів» № PLUA.01.02-IP.01-0042/23-00 прийнято рішення  про внесення змін до Тендерної документації в частині визначення поняття «Аналогічний договір» 
                                
                            
                            
                                
                                    Дата оприлюднення відповіді:
                                
                                    
                                        31.10.2025 15:39