Звернення:
За тендером : Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (картриджі з тонером)
Тема:
дискримінаційна вимога
Зміст:
Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника щодо «Додаток 2 до тендерної документації:Оригінал картриджів Canon i-SENSYS X 1440i (Canon T13) до яких учасник зобов’язаний надати документальне підтвердження у вигляді авторизаційного листа від виробника обладнання або офіційного дистрибютора щодо партнерських відносин між виробником та Учасником, які необхідні для продажу (поставки) запропонованого Товару, із зазначенням найменування Замовника, найменування запропонованого Товару, номера оголошення та дати оприлюднення в електронній системі закупівель ProZorro."повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист від виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
16.07.2025 17:42
Добрий день, дякуємо за запитання. Права та обов’язки, якими володіє Замовник під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Вимоги наведені в тендерній документації розроблені, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону та з до-триманням вимог чинного законодавства в цілому. Тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи замовника для проведення цієї закупівлі, не містить умов чи вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, не обмежує право на участь інших учасників, а також не ставить в нерівні умови одних по відношенню до інших учасників. Наявність вимоги щодо надання «листа авторизації виробника (або його офіційного представника) для закупівлі - основа інституту підтвердження сталих комерцій-них відносин між суб’єктами господарювання, що звісно свідчить не тільки про можливість учасника закупівлі забезпечити замовника товаром належної якості (оригінальним товаром), а й про можливість поставки товару в належній очікуваній кількості та в установлені строки. Замовником передбачена можливість надання у складі пропозиції авторизаційного листа як від виробника, так і від його офіційного представництва на території України і це жодним чином не звужує коло потенційних учасників.Виробники та їх представництва не обмежують видачу авторизаційних листів особам, які бажають реалізовувати їх продукцію. Вказана вимога ніяким чином не суперечить положенням ані Цивільного, ані Господарського кодек-сів України. Замовником визначено зазначені умови з метою запобігання закупівлі фальси-фікатів та дотримання гарантій на своєчасне постачання товару у належній кількості та якос-ті, що забезпечує дотримання принципу максимальної економії та ефективності, визначеного статтею 5 Закону. Надання авторизаційного листа учасником мінімізує ризик того, що товар, який постачатиметься учасником, отриманий ним злочинним шляхом, не є фальсифікованим, неліцензійним, низькоякісним чи некомплектним та легально завезений на територію України (через офіційні канали постачання). Ця вимога дозволяє унеможливити постачання товару через неавторизовані канали продажу, у тому числі контрафактного товару, чи товару який був у використанні. Окрім того, як свідчить практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, учасник повинен довести та документально підтвердити неможливість виконати наведену вище умову тендерної документації, а також надати документальне підтвердження, яким чином наведена вище умова порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову.
Інформуємо Вас про те, що позиція АМКУ щодо вимог про надання авторизаційних листів формується з урахуванням конкретного змісту тендерної документації та предмета закупівлі в кожному окремому випадку. Зокрема, звертаємо вашу увагу на рішення АМКУ №7235-р/пк-пз від 06.05.2025 у справі UA-2025-04-23-001762-a, в якому Колегією Комітету було чітко зазначено: "Встановлення вимоги про надання авторизаційного листа може вважатися правомірним у випадках, коли така вимога обґрунтована специфікою предмета закупівлі, необхідністю забезпечення оригінальності товару та/або збереження гарантій виробника обладнання, для якого постачається продукція." У нашому випадку вимога про надання авторизаційного листа: - має технічну обґрунтованість, оскільки згідно з рекомендаціями виробників використання неоригінальних витратних матеріалів призводить до втрати гарантії; та вимагається лише стосовно однієї позиції, яка призначена для використання в техніці, на якій ще не сплив строк гарантії виробника обладнання.Отже, вищезазначена вимога не є дискримінаційною, не обмежує коло учасників процедури закупівлі, а лише надає підтвердження відповідності запропонованого предмету закупівлі технічним та якісним вимогам тендерної документації з боку виробника або офіційного представника. Тендерна документація не містить положень, які би прямо чи опосередковано забороняли брати участь у процедурі закупівлі учасникам, що не є виробниками, за умови надання тендерних пропозицій у відповідності до вимог тендерної документації. Враховуючи вищенаведене, тендерна документація складена відповідно до вимог чинного законодавства України, тому внесення змін не вважаємо доцільним. Замовником дотримано усі принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, забезпечено вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товару до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у закупівлі Таким чином, відсутні підстави вважати таку вимогу дискримінаційною та вносити зміни до тендерної документації.
Дата оприлюднення відповіді:
18.07.2025 15:30