Звернення:
За тендером : «Реставрація та реставраційний ремонт будівлі, дитячої міської лікарні (Центр здоров'я дитини КНП “Долинська багатопрофільна лікарня”), пам?ятки архітектури місцевого значення, охоронний №1201, по вул. Омеляна Антоновича, 23 в м. Долина Калуського району Івано-Франківської області» в рамках реалізації проєкту «SOS дбаємо про здоров’я дітей» (SOS4Children), PLUA.02.01-IP.01-0042/23-00
Тема:
Щодо дискримінаційної кваліфікаційної вимоги тендерної документації
Зміст:
Шановний Замовнику!
У тендерній документації (Форма 3_Наявність документально підтвердженого досвіду.docx) передбачено наступну кваліфікаційну вимогу:
«Аналогічний(-ні)* договір(-ри) з усіма додатками, змінами та невід’ємними частинами до договору(-ів), а саме щонайменше один виконаний аналогічний договір протягом останніх п?яти (5) років (з дати, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів) із вартістю договору не менше ніж 25% від очікуваної вартості закупівлі.
*Аналогічним вважається виконаний договір з усіма додатками та додатковими угодами, подібний за змістом, своєю правовою природою, предметом закупівлі якого є виконання будь-яких робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації чи капітального ремонту».
Звертаємо Вашу увагу, що вказана вимога у чинному формулюванні порушує норми та принципи чинного законодавства, створює необґрунтовані обмеження конкуренції, а також не відповідає підходам, закріпленим у міжнародних угодах, якими регулюється реалізація даної закупівлі.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначено основоположні принципи, на яких базується вся система закупівель, а саме: недискримінація учасників; рівне ставлення до всіх учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; добросовісна конкуренція серед учасників; пропорційність, тобто відповідність вимог до учасників обсягу та складності предмета закупівлі.
Ці принципи є обов’язковими до застосування незалежно від типу процедури закупівлі, форми фінансування чи її вартості.
Крім того, на період дії воєнного стану та впродовж 90 днів після його припинення або скасування діють Особливості здійснення публічних закупівель, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. №?1178 (зі змінами). У п. 1 цих Особливостей прямо визначено, що публічні закупівлі в особливих умовах мають здійснюватися з дотриманням положень Закону України «Про публічні закупівлі», включаючи базові принципи, зазначені вище.
Також пунктом 13 Особливостей №1178 передбачено, що вимоги до предмета закупівлі, технічної, якісної та кількісної характеристик предмета закупівлі, кваліфікаційні та інші вимоги до учасників не повинні бути дискримінаційними або такими, що обмежують конкуренцію.
Таким чином:
- встановлення у Тендерній документації вимоги щодо наявності саме одного договору на суму не менше 25% від очікуваної вартості закупівлі є непропорційним і штучно обмежує доступ до участі у процедурі добросовісних учасників, які мають релевантний досвід, але в меншому вартісному обсязі або за декількома договорами;
- неможливість подання декількох договорів, сукупна вартість яких підтверджує необхідний обсяг досвіду, суперечить принципу рівного доступу та об’єктивної оцінки пропозицій;
- особливо у воєнний час такі обмеження звужують коло потенційних постачальників, зменшують конкуренцію та можуть негативно вплинути на ефективність закупівлі.
Також, вагомим є те, що у зв’язку з війною та економічними викликами, що впливають на функціонування ринку, Закон України «Про публічні закупівлі» та суміжні нормативні акти неодноразово змінювались з метою спрощення доступу до процедур, розширення конкуренції та залучення малого та середнього бізнесу.
Дана закупівля, як зазначено, фінансується у межах програми Interreg VI-A NEXT Польща–Україна, яка підпадає під дію міжнародного публічного права, зобов’язує сторони дотримуватись принципів відкритості, пропорційності, ефективності, рівного доступу та недискримінації, регулюється Угодою, ратифікованою Законом України №?3719-IX від 09.05.2024 р., реалізується в межах п. 3.2 ст. 3 та п. 197.11 ст. 197 Податкового кодексу України як міжнародна технічна допомога, що вимагає максимально широкої конкуренції та створення умов для залучення різних учасників, включно з малими та середніми підприємствами.
Таким чином, підхід, за яким кваліфікаційний досвід оцінюється виключно на підставі одного великого договору, суперечить практиці закупівель з міжнародним фінансуванням, оскільки не дозволяє об'єктивно оцінити технічну спроможність учасника, що має релевантний досвід за кількома контрактами меншої вартості.
Більше того, практика Антимонопольного комітету України неодноразово вказувала на недопустимість жорсткого встановлення відсоткових вартісних вимог до договорів без можливості їх обґрунтованої альтернативної реалізації. При визначенні аналогічності головним критерієм є співставність виду та характеру виконаних робіт, а не лише їх загальна вартість.
Як наслідок, така вимога створює ризик визнання закупівлі дискримінаційною, порушує чинні Особливості здійснення публічних закупівель та може бути оскаржена як в адміністративному, так і в судовому порядку.
У цьому контексті також звертаємо увагу, що Технічним завданням поточної закупівлі передбачено види робіт, які за своєю природою і обсягом можуть бути аналогічними роботам, виконуваним в межах поточного ремонту. Тому, виконані договори з поточного ремонту, що включають ті ж види робіт, мають визнаватись такими, що відповідають суті закупівлі та можуть вважатися аналогічними.
Відповідно до умов Тендерної документації, учасник повинен надати аналогічний договір, предметом якого є виконання робіт з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту чи реставрації.
Разом з тим, чинне законодавство України не містить виключного та вичерпного визначення терміну «аналогічний договір», натомість на практиці він тлумачиться як договір, подібний за змістом, складом та характером виконаних робіт, що підтверджує кваліфікацію учасника у відповідній сфері.
Зокрема, роботи з поточного ремонту, незважаючи на їх класифікацію за видами будівництва, на практиці охоплюють значний обсяг технологічних, організаційних та трудомістких операцій, аналогічних до тих, що виконуються при реставраційних роботах (що є предметом даної закупівлі): часткова заміна та укріплення конструктивних елементів; відновлення оздоблення; усунення аварійних пошкоджень; обробка поверхонь, улаштування підлог, штукатурні, фарбувальні, гідроізоляційні роботи; демонтаж, монтаж інженерних систем тощо.
З урахуванням цього, досвід виконання робіт з поточного ремонту може бути об’єктивною підставою для підтвердження організаційної та управлінської спроможності виконувати будівельні чи реставраційні роботи, сумлінного виконання договорів, подібних за змістом та умовами реалізації.
До того ж, у практиці органу оскарження АМКУ неодноразово зазначалося, що визначення аналогічності не має зводитися до буквальної відповідності формулювань у предметі договору, а має враховувати зміст та характер виконаних робіт.
Крім того, слід враховувати специфіку публічних закупівель, що здійснюються відповідно до Постанови КМУ №1178, яка встановлює Особливості здійснення закупівель в умовах воєнного стану. Основною метою нормативного регулювання у цьому періоді є забезпечення максимальної гнучкості та ефективності закупівельних процедур, необмеження конкуренції через надмірно формалізовані або дискримінаційні вимоги до учасників, залучення широкого кола потенційних виконавців, здатних забезпечити оперативне виконання робіт.
Зважаючи на вищенаведене, з метою приведення умов закупівлі у відповідність до принципів публічних закупівель, положень Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостей здійснення закупівель в умовах воєнного стану, а також з урахуванням усталеної практики Антимонопольного комітету України та міжнародних зобов’язань, просимо внести зміни до Тендерної документації та викласти кваліфікаційну вимогу щодо наявності аналогічного договору у такій редакції:
«Один або кілька виконаних аналогічних договорів протягом останніх п’яти (5) років, сукупна вартість яких становить не менше 25% від очікуваної вартості закупівлі.
Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір з усіма додатками та додатковими угодами, подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі, яким є виконання робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального або/чи поточного ремонту».
Таке формулювання дозволяє забезпечити баланс між потребами замовника та правами учасників, відповідає принципу пропорційності, усуває дискримінаційні бар’єри та сприяє ширшій конкуренції в межах закупівлі.
Дата оприлюднення звернення:
07.08.2025 23:11
Шановний учаснику!
Вимога щодо наявності щонайменше одного виконаного аналогічного договору протягом останніх п’яти років вартістю не менше 25% від очікуваної вартості закупівлі встановлена Замовником з метою підтвердження належної кваліфікації учасника, його спроможності виконати роботи належної складності, що є предметом цієї закупівлі, а саме — реставрація пам’ятки архітектури місцевого значення.
Предмет закупівлі має особливу специфіку: виконання робіт на об’єкті культурної спадщини з урахуванням вимог законодавства про охорону пам’яток, дотримання технологій та матеріалів, визначених проєктною документацією.
Дана вимога не спрямована на дискримінацію учасників, а є обґрунтованою з урахуванням обсягу та складності робіт.
Можливість підтвердження досвіду кількома договорами, сукупна вартість яких складає необхідний відсоток від очікуваної вартості закупівлі, у даному випадку не передбачена, оскільки це ускладнить об’єктивну оцінку спроможності учасника виконати повний комплекс реставраційних робіт на об’єкті значної вартості у межах одного контракту та в строки.
Проте, Замовник розгляне можливість коригування вимоги щодо досвіду в частині зменшення відсотку вартості аналогічного договору.
У разі ухвалення рішення про внесення змін, відповідна інформація буде своєчасно оприлюднена в електронній системі закупівель відповідно до законодавства.
Щодо врахування договорів з поточного ремонту як аналогічних
Відповідно до визначення в тендерній документації, аналогічним вважається виконаний договір з усіма додатками та додатковими угодами, подібний за змістом, своєю правовою природою, предметом закупівлі якого є виконання будь-яких робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації чи капітального ремонту.
Зважаючи на клас наслідків об’єкта (СС3) та спеціальний характер робіт із реставрації пам’ятки архітектури місцевого значення, досвід виконання поточних ремонтів не може бути визнано аналогічним для цілей підтвердження кваліфікації в межах цієї закупівлі.
Дата оприлюднення відповіді:
08.08.2025 15:42