Звернення:
За тендером : Проведення медоглядів
Тема:
Дискримінаційні умови
Зміст:
Уважно ознайомившись з тендерною документацією (далі – ТД), затвердженою Рішенням уповноваженої особи від 05.06.2025 року, Протокол № 97, виявили положення, які, на нашу думку, є дискримінаційними, обмежують конкуренцію та суперечать принципам здійснення публічних закупівель, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Зокрема, у Додатку 1 до ТД «Перелік документів що надаються учасником», в пункті 1.1.1, встановлено вимогу щодо надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому, вказано: "Аналогічним вважається договір про закупівлю товару згідно з кодом ДК який передбачений в умовах даної закупівлі".
Предметом даної закупівлі, згідно з оголошенням та самою ТД, є послуги за предметом – «Проведення медоглядів», код ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги.
Обґрунтування необхідності внесення змін:
1. Невідповідність визначення "аналогічного договору" суті предмета закупівлі (послуга vs. товар).
Вимога надати досвід виконання договору на закупівлю "товару" для підтвердження спроможності надавати "послуги" є апріорі некоректною та нелогічною. Це створює штучну перешкоду для участі у закупівлі суб'єктів господарювання, які мають значний та релевантний досвід саме у наданні медичних послуг, зокрема послуг з проведення профілактичних медичних оглядів, але можуть не мати досвіду виконання договорів, класифікованих як закупівля "товару" за кодом ДК 85110000-3 (що саме по собі є нонсенсом, оскільки цей код визначає послуги). Таке формулювання порушує принципи недискримінації учасників та максимальної економії та ефективності, закріплені у статті 5 Закону, оскільки обмежує коло потенційних учасників тими, хто (можливо, помилково) мав договори, оформлені як "закупівля товару" за кодом послуг, або тими, хто не зможе надати жодного "аналогічного" договору через таку некоректність.
2. Дискримінаційний характер вимоги щодо обов'язкової відповідності коду ДК в аналогічному договорі коду ДК предмета поточної закупівлі.
Навіть якщо припустити, що Замовник мав на увазі необхідність надання аналогічного договору на послуги, вимога про те, щоб такий договір був укладений "згідно з кодом ДК який передбачений в умовах даної закупівлі" (тобто ДК 021:2015 – 85110000-3), є надмірною та дискримінаційною з огляду на наступне:
- Відсутність уніфікованого підходу до визначення кодів ДК: Як зазначалося у рішенні Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3409/19 від 04 липня 2019 року, "Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідками чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку усіма учасниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами.". Аналогічно, різні замовники можуть застосовувати різні коди ДК для схожих за своєю суттю медичних послуг. Наприклад, послуги з медичних оглядів можуть класифікуватися і під іншими кодами групи 85 "Послуги у сфері охорони здоров’я та соціальні послуги". Таким чином, учасник, який має досвід виконання абсолютно аналогічних за суттю послуг, але за договором, де замовник визначив інший код ДК (наприклад, більш загальний код для медичних послуг або специфічний код для певного типу оглядів), буде несправедливо позбавлений можливості підтвердити свій досвід.
- Необов'язковість зазначення коду ДК у всіх договорах: Далеко не всі суб'єкти господарювання, особливо ті, що працюють у приватному секторі та не є замовниками в розумінні Закону, зобов'язані зазначати коди ДК 021:2015 у своїх договорах. Відповідно, вимагати наявності конкретного коду ДК в аналогічному договорі, укладеному, наприклад, з приватним підприємством, є неправомірним обмеженням. Судова практика, зокрема рішення Третього апеляційного адміністративного суду у справі № 160/7498/19 від 23 червня 2020 року, підтверджує, що вимога надання аналогічних договорів саме із відображенням певного коду ДК може бути розцінена як дискримінація, оскільки учасники "можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, але по суті товару (або послуги – прим.) такий договір буде відповідати вимогам замовника...".
- Пріоритет сутності над формою: Головним критерієм аналогічності договору має бути подібність предмета договору за його змістом, характером та специфікою, а не формальна відповідність цифр у класифікаторі. Якщо учасник надавав послуги з проведення обов'язкових профілактичних медичних оглядів, то такий досвід є релевантним для поточної закупівлі, незалежно від того, який саме код ДК (або чи був він взагалі) зазначений у попередньому договорі. Практика Антимонопольного комітету України (наприклад, Рішення № 24532-р/пк-пз від 29.10.2021, згадане у статті "Договори з різними кодами ДК 021:2015 аналогічні? Практика АМКУ" на порталі RADNUK.COM.UA) також свідчить про те, що Колегія АМКУ визнає договори аналогічними, якщо сам предмет закупівлі був аналогічним (схожим, подібним), навіть за наявності різних кодів ДК.
- Принцип недискримінації та максимальної конкуренції: Частина четверта статті 22 Закону прямо забороняє тендерній документації містити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Встановлена Замовником вимога в її поточному формулюванні штучно звужує коло потенційних учасників, обмежуючи його тими, хто не тільки надавав аналогічні послуги, але й мав договори, де ці послуги були помилково названі "товаром" та/або де попередній замовник випадковим чином обрав саме код ДК 85110000-3. Це не сприяє ані добросовісній конкуренції, ані досягненню максимальної економії та ефективності, що є основними принципами публічних закупівель (стаття 5 Закону).
Враховуючи вищезазначене, з метою усунення дискримінаційних умов та приведення тендерної документації у відповідність до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та принципів здійснення публічних закупівель, ВИМАГАЄМО:
Внести зміни до пункту 1.1.1 Додатку 1 до тендерної документації, виклавши його у такій або аналогічній за змістом редакції, що усуне виявлені порушення:
"1.1. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:
1.1.1. довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного).
Аналогічним вважається договір (або договори) на надання послуг, який за своїм предметом, змістом, характером та специфікою є подібним до предмета поточної закупівлі (Послуги з проведення медичних оглядів). Наявність або відсутність коду за Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» в аналогічному договорі, а також відповідність такого коду (у разі його наявності) коду предмета поточної закупівлі (ДК 021:2015 – 85110000-3) не є визначальними критеріями для визнання договору аналогічним, якщо суть наданих за таким договором послуг відповідає предмету цієї закупівлі.
Просимо Вас розглянути дану звернення та внести відповідні зміни до тендерної документації у строки, передбачені пунктом 54 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.
У разі невнесення відповідних змін ми будемо змушені оскаржувати умови тендерної документації до Антимонопольного комітету України як такі, що є дискримінаційними та порушують наші права та законні інтереси як потенційного учасника.
Дата оприлюднення звернення:
05.06.2025 12:03
Ваше звернення було прийняте до уваги. Були внесені зміни до ТД.
Дата оприлюднення відповіді:
05.06.2025 12:48