Звернення:
За тендером : картриджі, тонери
Тема:
дискримінаційні вимоги
Зміст:
Добрий день.
Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі.
На вимогу Замовника до Учасника щодо «якщо учасник не є виробником товару, що входить до складу предметів закупівлі, він повинен надати авторизаційний лист від виробника товарів або офіційного дистриб’ютора на території України, який підтверджує представницькі (партнерські) повноваження учасника. Лист повинен бути адресований учаснику або замовнику та містити інформацію з посиланням на номер і дату оприлюднення оголошення на веб порталі Уповноваженого органу, а також найменування запропонованого товару» повідомляємо наступне:
Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022- торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника».
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України.
Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний Авторизаційний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного Авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дата оприлюднення звернення:
04.06.2025 09:27
Шановний Учаснику, дякуємо за запитання.
Щодо вимоги надати авторизаційний лист від виробника або офіційного дистриб’ютора, повідомляємо, що вимога, передбачена тендерною документацією, стосовно надання авторизаційного листа від виробника або офіційного дистриб’ютора товару, який пропонується до поставки, є законною, обґрунтованою і не має дискримінаційного характеру, з огляду на таке:
у своїй вимозі Ви посилаєтесь на рішення АМКУ №?4521-р/пк-пз та №?4534-р/пк-пз від 15.04.2019. Зазначаємо, що вказані рішення стосуються вимоги надати лист виключно від виробника, що дійсно було визнано дискримінаційним.
У нашій закупівлі вимога сформульована альтернативно: лист може бути надано від виробника або офіційного дистриб’ютора в Україні. Такий підхід розширює можливості участі для суб’єктів господарювання, які працюють із партнерами, а не безпосередньо з виробником.
Зокрема, у рішенні АМКУ №?5572-р/пк-пз від 27.03.2024, Комісія не визнала дискримінаційною аналогічну вимогу щодо надання листа від виробника або офіційного дистриб’ютора. Проте АМКУ встановив, що: Замовник має право встановлювати вимоги для підтвердження оригінальності товару. Наявність альтернативного способу підтвердження (дистриб’ютор або виробник). Скаржник не довів дискримінаційності, адже не було подано документального підтвердження, що він не може отримати лист від жодного з офіційних партнерів.
Предмет закупівлі – Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку – вимагає гарантії оригінальності, оскільки:
- неякісні матеріали можуть пошкодити техніку;
- використання неоригінальних картриджів позбавляє права на сервісне обслуговування, оскільки техніка, до якої здійснюється закупівля картриджів та тонерів перебуває на гарантійному обслуговуванні, що передбачає такі застереження: гарантійному ремонту не підлягає обладнання, що вийшло з ладу в результаті порушення правил експлуатації, описаних в інструкціях і інструкціях, які додаються до обладнання, використання неоригінальних витратних матеріалів і запасних частин, невиконання періодичних профілактичних робіт, механічного пошкодження, а також внаслідок виникнення форс-мажорних обставин (пожежі, стихійного лиха, тощо). Додатково з вимогами можна ознайомитись за посиланням: Умови гарантії на обладнання середньої та високої продуктивності, системи широкоформатного і промислового друку, Обмежена гарантія HP | HP® Україна, 3-річна гарантія HP на окремі моделі принтерів HP LaserJet, Сервісна підтримка Canon в Україні - Canon Ukraine.
Замовник, як бюджетна установа зобов’язаний забезпечити ефективне використання коштів.
В Україні діє більше двох офіційних дистриб’юторів основних брендів витратних матеріалів, інформація про яких є публічно доступною. Таким чином, будь-який учасник може звернутись до них і отримати підтвердження на право реалізації продукції.
Отже, вимога про надання листа від виробника або дистриб’ютора не є дискримінаційною, вона має об’єктивне технічне обґрунтування і спрямована на запобігання постачання не якісного товару. Практика АМКУ (рішення № 5572-р/пк-пз від 27.03.2024) підтверджує законність такої вимоги.
Враховуючи викладене, внесення змін до тендерної документації не передбачається.
Дата оприлюднення відповіді:
05.06.2025 16:07