Звернення:
За тендером : Арматура трубопровідна (затвори та клапани зворотні)
Тема:
Додаток 4
Зміст:
Шановний Замовнику! Додатком 4 до тендерної документації встановлена вимога: надати Лист від завода-виробника з обов’язковим посиланням на ідентифікатор закупівлі, з підтвердженням офіційної гарантії на товар (предмет закупівлі), що пропонується учасником.
З огляду на те, що тендерна пропозиція містить продукцію іноземного виробництва, яка реалізується на території України виключно через уповноважених офіційних імпортерів та дистриб’юторів, вважаємо зазначену вимогу дискримінаційною, вибірковою та такою, що необґрунтовано обмежує коло потенційних учасників. Така вимога суперечить принципам добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, передбаченим Законом України «Про публічні закупівлі».
Наполягаємо на внесенні змін до Додатку 4, виклавши вимогу у наступній редакції: «Надати лист від заводу-виробника або уповноваженого представника / дистриб’ютора / дилера на території України з обов’язковим посиланням на ідентифікатор закупівлі з підтвердженням офіційної гарантії на товар (предмет закупівлі), що пропонується учасником.» Дякуємо
Дата оприлюднення звернення:
01.06.2025 19:57
Добрий день. Розглянувши суть Вашого питання, повідомляємо наступне.
Так, дійсно Замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII зі змінами (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 (далі – Особливості) та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (пункт 3 Особливостей).
Стаття 5 Закону визначає основоположні принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників. Так відповідно до статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Однак, зупинимося виключно на тих принципах, які на Вашу думку, було порушено.
1) Принцип добросовісної конкуренції – це твердження про те, що всі учасники повинні мати рівні можливості для участі в тендерах, а оцінка тендерних пропозицій повинна бути об'єктивною та неупередженою. Однак, за загальним правилом принцип добросовісної конкуренції серед учасників все ж більше орієнтований на останніх. До прикладу, буває, учасники, щоб швидше провести тендер, виставляють як ще одного учасника своє «дружнє» підприємство. Мова йде як про пов’язаних осіб, так і про цілком незалежні один від одного підприємства, які погодилися «допомогти» іншому взяти участь у тендері. Тому учасники, які вступають у змову та намагаються усувати конкурентів чи забезпечити собі більш вигідні по ціновій пропозиції умови ризикують потрапити в «чорний список» Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ). Змову учасників замовник виявити, на жаль, не може, проте зобов'язаний відмовити в участі в процедурі закупівлі суб’єкту господарювання (учаснику процедури закупівлі), якщо той протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 року № 2210-ІІІ зі змінами, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
2) Принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель – це твердження про те, що всі етапи закупівель повинні бути публічними, а інформація про закупівлю повинна бути доступною всім учасникам. Даний принцип замовник реалізує в першу чергу шляхом оприлюднення інформації в електронній системі закупівель відповідно до Закону із урахуванням Особливостей. Стаття 10 Закону визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
3) Принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них – це твердження про те, що учасники повинні мати рівні права та можливості, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми.
Частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Однак, із дискримінацією учасників найчастіше замовник може навіть не умисно зіштовхнутися, коли формує вимоги тендерної документації.Адже, на жаль, чинне законодавство України не містить визначення та вичерпний перелік дискримінаційних вимог. Тому в даному випадку можемо звернутися до позиції судів щодо трактування даного поняття.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/1042/19 від 29.01.2021 визначив, що «дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших». Європейський суд з прав людини в рішенні суду у справі № 42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 та рішенні у справі № 13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 визначив «дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації».
З огляду на викладене, дискримінаційними вимогами тендерної документації можна визначити такі вимоги, яким може відповідати певна обмежена кількість учасників та які суттєво обмежують участь в закупівлі зацікавлених осіб.
Утім, недискримінація залежить від того, як саме замовник сформує тендерну документацію. Однак повноваженнями щодо визначення дискримінаційними вимоги тендерної документації наділений виключно АМКУ в особі Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Що ж стосується внесення змін до Тендерної документації.
Офіційна гарантія – це зобов’язання виробника протягом певного терміну безоплатно усунути дефекти або замінити товар у разі виявлення дефектів через виробничі недоліки. Інші сторони (продавець, дистриб'ютор, тощо) можуть надавати додаткові гарантії, але офіційна гарантія залишається відповідальністю виключно виробника. Нерідко продавці безпідставно відмовляються від виконання взятих на себе гарантійних зобов’язань або ж посилаються на негарантійний випадок. Обухівське водопровідно-каналізаційне підприємство (далі – Замовник) відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII зі змінами (далі – Закон України «Про публічні закупівлі»), а саме пункту 11 частини 1 статті 1, пункту 4 частини 1 статті 2, пункту 4 частини 2 статті 2, є замовником (суб’єктом, який здійснює господарську діяльність у окремих сферах господарювання, а саме забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення), який здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі». У зв’язку з необхідністю заміни та проведення ремонтних робіт запірної арматури на мережах питної води, Замовнику максимально важливо мати офіційну гарантію на відповідний товар з метою чіткого розуміння, що учасник зможе виконати умови взятих на себе зобов’язань за проєктом договору, викладеного у Додатку 5 до Тендерної документації, а саме зможе у разі виявлення недоліків (дефектів) / факту непридатності / неможливості використання товару протягом гарантійного терміну замінити його на товар належної якості.
Тому товари, які є предметом закупівлі, обов’язково повинні мати офіційну гарантію від виробника, яка діє на території України. Адже саме виробник відповідає за недоліки товару, окрім випадків, якщо вони виникли внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
Продавець, дистриб'ютор тощо можуть пропонувати власні гарантії, наприклад, гарантію на безоплатну доставку, повернення або обмін, однак, додаткові гарантії не передбачаються вимогами Тендерної документації Замовника, а виключно прописана вимога про надання листа від завода-виробника з обов’язковим посиланням на ідентифікатор закупівлі, з підтвердженням офіційної гарантії на товар (предмет закупівлі), що пропонується учасником. Тому, на жаль, Ваша вимога не підлягає задоволенню, адже запропоноване Вами формулювання змінює зміст та саму суть двох зовсім різних за своєю юридичною природою гарантій.
Відповідно до частини 1 статті 42 Господарського кодексу України підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто учасник самостійно приймає рішення чи зможе він виконати умови, викладені в Тендерній документації (зокрема, відповідно до проєкта договору, який буде укладено за результатами проведення закупівлі), а ми, як Замовник, повинні бути чітко впевненні в тому, що договір, який буде укладено за результатами проведення цієї закупівлі, буде виконано, а виробничі потреби у товарах будуть забезпечені належним чином.
Тому звертаємо Вашу увагу, що Замовником жодним чином не було порушено ні одного принципу проведення публічних закупівель, а вимога щодо наявності офіційної гарантії є цілком справедливою та обгрунтованою.
Щиро дякуємо за проявлену цікавість до оголошеної закупівлі. Мирного Вам та хорошого дня!
Дата оприлюднення відповіді:
02.06.2025 11:15