Зміст
Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (далі-Замовник) розглянувши оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2025-03-11-001392-a (далі – Висновок), згідно якого Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, та відповідно до абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (зі змінами), надає аргументовані заперечення до Висновку:
Звертаємо увагу на те, що припинення дії договору в односторонньому порядку, без визначених Законом або договором підстав, не передбачено. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. В даному випадку такі загрози відсутні, як і посилання на такі загрози у висновку Держаудитслужби. Положеннями ч. 2 ст. 215 ЦК України зазначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. В свою чергу, слід звернути увагу, що ст. 43 Закону визначено п’ять ознак, відповідно до яких договір є нікчемним, а саме: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Також, відповідно до п. 21 Постанови № 1178 встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Однак, будь-які посилання у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на порушення ст. 43 Закону або на п. 21 Постанови № 1178 відсутні, як і самі порушення, передбачені означеною статтею.
Замовником під час здійснення моніторингу закупівлі надано аргументовані відповіді на питання огргану державного фінансового контролю, а саме:
По питанню №3: «Яким чином учасником ПП «ВОК-ПЛЮС», якого обрано переможцем торгів, виконано вимоги пункту 4.8 Додатку 1 до тендерної документації щодо формування ціни пропозиції учасника виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, оскільки наданий в складі тендерної пропозиції розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати визначено із врахуванням коштів на оплату щорічних основних та додаткових відпусток працівників, які згідно із довідкою про наявність працівників в учасника, виконують роботи за умовами цивільно-правових договорів?»
Надано відповідь: «кошторисна заробітна плата, що наводиться в прямих витратах у локальних кошторисах, вираховується окремо для робітників-будівельників і монтажників, робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, та робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні автотранспортних засобів при перевезенні ґрунту і будівельного сміття. Витрати труда робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні автотранспортних засобів при перевезенні ґрунту і будівельного сміття, приймаються за додатком 14 цієї Настанови. 4.3 Розрахунок заробітної плати провадиться на підставі нормативнорозрахункових трудовитрат і вартості людино-години відповідного середнього нормативного розряду робіт, які виконуються ланкою робітників-будівельників, монтажників, та середнього нормативного розряду ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів. Вартість людино-години згаданих робітників по будовах (об'єктах), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної власності, як правило, приймається в межах, рекомендованих Держбудом України. Заробітна плата в складі прямих витрат претендентом розраховується на підставі нормативних трудовитрат на певний обсяг робіт і вартості людино-години, яка відповідає середньому нормативному розрядові цих робіт для ланки робітників-будівельників і монтажників та середньому нормативному розрядові ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів. Середньомісячна заробітна плата на одного працівника, яку претендент планує отримувати на об'єкті замовлення, визначається з урахуванням рівня цін споживчих товарів та послуг, що надаються населенню. По будовах (об'єктах), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ організацій державної власності, середньомісячна заробітна плата розраховується з урахуванням середнього по будівництву рівня заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості на певний період та рекомендацій Держбуду за погодженням з Мінекономіки. Виходячи із наведеного, співставляти або порівнювати розмір заробітної плати в прямих витратах актів приймання виконаних підрядних робіт з фактичними витратами на оплату праці Суб'єкта господарювання не передбачено жодним нормативним документом».
По питанню №4: «Яким чином учасником ПП «ВОК-ПЛЮС», якого обрано переможцем торгів, виконано вимоги тендерної документації, щодо надання копії документів (сертифікат компетентності і кваліфікаційне посвідчення), що підтверджують сертифікацію інженера з охорони праці, наявність якого в учасника підтверджується згідно з змістом тендерної пропозиції, згідно вимогами стандарту СОУ-С-001:2016 «Процедура сертифікації фахівців будівельної галузі» з можливістю претендувати на виконання функцій координатора з питань охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках (пункт 1.2 Додатку 1 тендерної документації). Оскільки наданий сертифікат фахівця будівельної галузі №СІ-00440, виданий Сорокіну С.С. (дійсний до 23.03.2025), не є чинним на дату подання тендерної пропозиції (дата подання пропозиції 24.03.2025), а також відсутнє кваліфікаційне посвідчення».
Надано відповідь: «Відповідно до п. 42 Особливостей «Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Так, Замовник звернувся до органу із сертифікації персоналу за роз’ясненнями, чи є дійсним сертифікат Сорокіна С.С. Згідно відповіді органу сертифікації, на момент прийняття рішення Замовником, інженер з охорони праці згідно вимогами стандарту СОУ-С-001:2016 «Процедура сертифікації фахівців будівельної галузі» з можливістю претендувати на виконання функцій координатора з питань охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках Сорокін С.С. має діючий сертифікат та може виконувати функції інженера з охорони праці. Також, від органу сертифікації отримано посвідчення про проходження Сорокіним С. С. спеціальної підготовки для отримання нового/заміни існуючого посвідчення інженера з охорони праці. Таким чином, на момент подання пропозиції Учасником, процес отримання нового свідоцтва інженера з охорони праці Сорокіним був розпочатий, а на момент прийняття рішення про визначення переможця, отримання нового сертифікату було завершено».
Також, варто зазначити, що вказане у Висновку порушення щодо оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель Договору та додатків до нього не у машинозчитувальному форматі, не ставилось органом державного фінансового контролю як питання та Замовнику не було надано можливості обгрунтувати свою позицію, аргументи, щодо вказаного питання.
Водночас, щодо оприлюднення договору укладеного з ПП «ВОК-ПЛЮС» №140 від 23.04.2025 та додатки до нього не у машинозчитувальному форматі (на думку органу державного фінансового контролю), зауважуємо наступне:
Відповідно до пунктів 10 і 11 частини першої статті 10 в редакції Закону України «Про публічні закупівлі» амовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель (далі - ЕСЗ) у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 Закону). Згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в ЕСЗ у форматі PDF.
Згідно пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» машиночитаний формат - формат даних, структурований таким чином, що дає змогу ідентифікувати, перетворювати та отримувати конкретні дані, включаючи окремі факти та їх внутрішню структуру, без участі людини.
Разом з тим, Замовнику при оприлюдненні договору необхідно було врахувати, що дані документи містять фізичні підписи та відтиски печаток сторін (обов’язкові реквізити документа), які без зміни їх змісту технічно неможливо конвертувати (відобразити) у один з форматів, передбачених пунктом 9 Постанови.
За таких обставин, договір та додатки до нього не є машиночитаними з технічних причин, не залежних від замовника. Більше того, чинні нормативні документи не містять жодних роз’яснень, яким чином замовнику розміщувати договір з додатками у машиночитаному форматі, якщо такі документи містять фізичні підписи та відбитки печаток сторін.
Щодо договору про закупівлю та додатків до нього є також окрема вимога щодо розміщення, а саме в пункті 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (затверджений наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року) встановлено, що договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF, яким, в тому числі, керувався замовник під час оприлюднення в електронній системі договору з додатками та додатковими угодами.
Замовником оприлюднено станом на 25.04.2025 документи в ЕСЗ у форматі PDF, відповідно до вимог чинного законодавства в тому числі відповідно до пункту 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082.
При розгляду Висновку органу державного фінансового контролю Замовником здійснено тлумачення терміну «Припинення зобов’язань» згідно положень Цивільного та Господарського кодексів: Частиною 1 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Частиною 2 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Частиною 4 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов’язань на певних підставах не допускається. Частиною 1 ст. 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Частиною 1 ст. 604 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється за домовленістю сторін. Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, також, положеннями ст. 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку.
Зазначене у Висновку зобов'язання не враховує норми діючого законодавства, що регулює порядок укладання, виконання і розірвання господарських договорів. Так, з аналізу норм цивільного і господарського законодавства у даній сфері вбачається, що зміна або припинення зобов’язань за договором допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Положення цивільного і господарського законодавства не містять такої підстави для розірвання господарського договору, як «наявність порушень законодавства, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі».
Умовами Договору №140 від 23.04.2025, визначено, що зміна цього договору про закупівлю допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено цим договором про закупівлю або законом. Водночас цей договір про закупівлю може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору про закуігівлю другою стороною та в інших випадках, встановлених цим договором про закупівлю або законом (п.11.7); істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань Сторонами в повному обсязі. (п.11.2).
Зазначимо, що ПП "ВОК-ПЛЮС" кваліфікується як добросовісний. відповідальний виконувач робіт, який не порушує умов договору, якісно та своєчасно виконує взяті на нього договірні зобов'язання.
Окрім того, повідомляємо, що станом на 20.05.2025 підрядником ПП "ВОК-ПЛЮС" здійснено виконання робіт за договором №140 від 23.04.2025 на 70%, та направлено Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на адресу Замовника. Під час здійснення контролю зі сторони технічного нагляду відхилень, дефектів чи порушень при виконанні вказаних робіт не виявлено, якість виконаних робіт відповідає чинним нормам і стандартам. Об’єкт капітального ремонту знаходиться на етапі завершення виконання робіт.
Таким чином, за результатами розгляду Висновку, надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Північний офіс Держаудитслужби у Вінницькій області виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення зобов’язаний дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності. Згідно із статтею 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України. Статтею 10 Закону України від 29.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, із змінами, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Чинними законодавчими та нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань за договором. Вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб’єкта (об’єкту контролю, його посадових осіб), які є обов’язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричиняє юридичну невизначеність що є неприйнятним.
Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі № 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі № 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі № 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі № 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі № 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом. Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а). Крім того, Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок Держаудитслужби, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так як Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії, дія якого вичерпується можливістю виконання такого висновку, та загальними вимогами, які висуваються до висновку як до акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Зміст Висновку не відповідає вимогам, які ставляться до акту індивідуальної дії, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. У змісті висновку зазначено про: зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що спонукає Замовника до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, які ставляться до акту індивідуальної дії, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Тому, враховуючи зазначене вище, при відсутності вимоги зі сторони органу державного фінансового контролю чіткого способу усунення зобов’язань, Замовником прийнято рішення про усунення зобов’язань за Договором №140 від 23.04.2025 при повному його виконанні у відповідності до вимог чинного законодавства, про що і повідомляємо орган державного фінансового контролю.
Також, Замовником розглядатиметься питання, щодо наміру звернутись до суду з позовною заявою про скасування незаконного Висновку.