Кваліфікований електронний підпис накладено.
Зміст
Начальнику Східного офісу Державної аудиторської служби України
Валентину ДОВГОМУ
Про надання аргументованих заперечень до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі
UA-2024-07-19-002859-a
Шановний Валентин Вільямсович!
Управлінням благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради уважно розглянуто та проаналізовано висновок про результати моніторингу нашої закупівлі UA-2024-07-19-002859-a (далі – Висновок), зроблений посадовою особою Східного офісу Державної аудиторської служби України.
Даним Висновком, посадова особа Східного офісу Державної аудиторської служби України зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору поставки товару від 12.07.2024 № 449/24 через укладання додаткової угоди та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
За результатами розгляду та аналізу Висновку, управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради вважає його необґрунтованим, тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-19-002859-a.
Уповноважена особа при здійсненні закупівель діє виключно у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), зважаючи на поточну ситуацію, що викликана ворожою агресією з боку рф та перебуванням військ агресора на відстані 8 кілометрів від міста Нікополь.
Управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради знаходиться на території міста Нікополь (Нікопольська міська територіальна громада), яка станом на 21.08.2024 року зазначена в Переліку як територія активних бойових дій, які не були завершені (п. 3 Території активних бойових дій, на яких функціонують державні електронні інформаційні ресурси розділу I. Території, на яких ведуться (велися) бойові дії; код територіальної громади UA12080050000062712).
З метою визначення очікуваної вартості Замовником здійснено перевірку інформації щодо вартості товару на сайті (https://prices.nidi.org.ua/sum/2024/7/) Державного підприємства «Національний інститут розвитку інфраструктури». Станом на червень-липень 2024, вартість товару без урахування транспортування для Дніпропетровської області склала 10 500,00 грн. за 1 тону.
Орієнтовна вартість предмета закупівлі була розрахована згідно проведеного аналізу ринку постачання аналогічних товарів за методом запиту комерційних пропозицій.
Таким чином, очікувана вартість розрахована шляхом аналізу ринку за критеріями максимальної економії та спроможності постачальника поставити товар у зону активних бойових дій, у якій замовник перебував станом на дату укладення договору про закупівлю.
Наведені у Висновку посилання на закупівлі:
- UA-2024-07-23-006524-а станом на 21.08.2024 не містять інформації про укладені договори між Замовником та Постачальником на постачання товару, тому не може бути застосований як приклад для визначення вартості предмету закупівлі, оскільки в даній закупівлі не визначено вартість кінцевої ціни поставки товару.
- UA-2024-07-02-008018-a та UA-2024-07-18-006811-a посилання вважаю не доречним, оскільки Замовники знаходиться на значній відстані від м. Нікополя що призводить до додаткових витрат на транспортування товару до м. Нікополя.
Таким чином, наведені у Висновку посилання на закупівлі, що проведені за конкурентними процедурами з цінами нижче ніж за нашою закупівлею вважаю не доречними та таким на які не варто посилатись адже учасники та замовники в різних регіонах по різному калькулюють видатки, що пов’язані з постачанням товару, а ціна пропозиції за результатами аукціону, згідно чинного закупівельного законодавства може бути змінена, у тому числі в сторону її збільшення, при цьому на відміну від Закону, Особливості не мають обмежень на зростання вартості за одиницю товару.
До речі, згідно проведеної закупівлі за аналогічним видом товару UA-2024-05-31-008298-a вартість однієї тони солі склала 5900,00 грн.
Зважаючи на наведене, з метою забезпечення потреб Замовника в умовах воєнного стану, вважаю цілком правомірним укладення договору з використанням виключень наведених у п 13 Особливостей при дотриманні положень наведених у Наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 18.02.2020 №275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі».
Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами. Згідно з ч.ч. 1.2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до ч. ч. 1.2 ст. 202 ГК України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання: у разі поєднання управленої та зобов'язаної сторін в одній особі: за згодою сторін: через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Згідно з ч. 1 ст. 206 ГК України господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Солт Індастрі» свої зобов’язання за Договором виконало в повному обсязі, що підтверджується Актом приймання-передачі № 1 від 05.08.2024, видатковою накладною № 2407/6 від 05.08.2024 та Актом приймання-передачі № 2 від 09.08.2024, видатковою накладною № 808/1 від 09.08.2024 (копії додаються). При цьому Управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради не має претензій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Солт Індастрі» щодо кількості та якості товару. Відтак, в Управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради відсутні будь-які правові підстави для припинення зобов'язань за Договором.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підтвердження вищезазначеного, доводимо до відома Східного офісу Державної аудиторської служби України, що вже неодноразово, судами різних інстанцій України, визнавалися противоправними та скасовувалися висновки територіальних органів Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель, у яких вимагалося «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору». Так, зокрема, але не виключно, Дніпропетровський окружний адміністративний суд у справі № 160/1884/20 від 03 червня 2020 року зазначав, що «у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов’язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19» та в наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 18.06.2020 року у справі № 160/1475/20 той же Дніпропетровський окружний адміністративний суд зазначав: «Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, у вигляді зобов’язання позивача вжити заходи щодо розірвання договору, суд зазначає наступне. Згідно з пп.9 п.4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:- вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;- звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;- застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;- передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; Положеннями ч.1-2 ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення зазначені і в ч.1 ст.188 ГК України, згідно якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 16.06.2020 року у справі № 120/1297/20-а.
03.09.2020 року у справі № 640/13175/20 Окружний адміністративний суд міста Києва зауважував, що: «… ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача [Північний офіс Держаудитслужби] зобов’язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. 18.02.2020 року у справі № 420/6760/19 Одеський окружний адміністративний суд також зазначив, що: «…оскаржений висновок, пунктом 3 Констатуючої частини якого позивача зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку не містить вказівок щодо способу такого усунення, у ньому не вказано які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на думку відповідача, наслідків протиправного формування тендерної документації. Тобто як акт індивідуальної дії спірний висновок прийнятий з порушенням вимог закону щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим … Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем [Південним офісом Держаудитслужби] внаслідок складання висновку за результатами моніторингу від 12.07.2019 жодним чином досягнута не була.» та у наслідок чого, визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу відповідної закупівлі. Необхідність враховувати, у тому числі національну судову практику підтверджується рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», у якому зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах, та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, зобов’язання Східного офісу Державної аудиторської служби України у констатуючий частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-19-002859-a в частині необхідності «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору поставки товару від 12.07.2024 № 449/24 через укладання додаткової угоди та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» є не тільки контр продуктивним, а й може призвести до грубого порушення нами не тільки Національного законодавства України, а й Міжнародного законодавства (до якого належить Європейський суд з прав людини, рішення якого, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права), оскільки, означені «зобов’язання» саме «підштовхують» нас до розірвання відповідного договору та порушення прав (у тому числі майнових) контрагента Товариства з обмеженою відповідальністю «Солт Індастрі», з понесенням непередбачених витрат як Замовником так і Постачальника.
Договірні зобов’язання між Управлінням благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Солт Індастрі» сторони виконали частково, (мета договору досягнута: товар наданий та отриманий на користь територіальної громади міста Нікополя для задоволення її потреб) та інтереси держави та/або суспільства не зачеплені, не порушені.
Вважаю за доцільне повідомити, що Замовником дотримано принципів здійснення публічних закупівель, а саме максимальна економія та раціональне використання бюджетних коштів.
Підбиваючи підсумки, Управлінням благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради готується позовна заява до Дніпропетровського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-07-19-002859-a від 16.08.2024 року, яка буде подана у строки передбачені ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», про що буде зазначено в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Уповноважена особа Микола ТИМОШЕНКО