Звернення:
За тендером : Реконструкція міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, Код ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов’язані з об’єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об’єктів цивільного будівництва. Reconstruction of the International Crossing Point for Road Service «Sheghini» on the Ukrainian-Polish Border, Code DK 021:2015: 45200000-9 Works Related to Completed or Uncompleted Construction Projects and Civil Works Facilities.
Тема:
З приводу вимог міжнародного договору
Зміст:
Тендерною документацією не враховані вимоги п. 4 ст. 4, ст. 12 договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов'язаної допомоги (з урахуванням змін), ратифіковано Законом № 977-VIII від 03.02.2016 (надалі – «Міжнародний Договір»), а також ч. 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори» від 29.06.2004 року № 1906-IV, а саме:
Пунктом 4 ст. 4 Міжнародного Договору визначено:
«Вартість товарів, робіт та послуг польського походження за Контрактом, який фінансується за цим Договором, не може бути меншою, ніж 60% (шістдесят процентів) від вартості цього Контракту. Детальна інформація про виконання цієї вимоги, включаючи надання відповідних документів, наприклад сертифікатів про походження, може вимагатись від експортера Договірними Сторонами.»
Відповідно до ст. 12 Міжнародного Договору:
«Положення цього Договору мають вищу силу над положеннями внутрішнього законодавства України, які можуть дозволити Уряду України в односторонньому порядку призупинити чи припинити виконання зобов'язань за цим Договором до того часу, як всі зобов'язання за ним будуть виконані.»
Частиною 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори» від 29.06.2004 року № 1906-IV:
«Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.»
Відповідно, з урахуванням зазначеного вище, при доведенні частини вартості товарів, робіт та послуг польського походження до 100%, все, що стосується нормативних показників видатків та витрат, обов'язкових для українських юридичних осіб, не може мати жодного відношення до іноземних юридичних осіб – резидентів Республіки Польща, так як, для виконавців (резидентів Республіки Польща), їх працівників (що також є резидентами Республіки Польща) польське законодавство передбачає свої власні, національні нормативні вимоги. Зокрема, польські виконавці, що залучають для виконання робіт/послуг працівників/субпідрядників – резидентів Республіки Польща, не можуть штучно зменшувати заробітні плати своїм працівникам (адже рівень заробітних плат в Польщі та Україні суттєво різниться), накладні витрати, обов'язкові виплати в бюджет і податки і т.д. Тому нормативні вимоги українського законодавства щодо формування/підрахунку показників видатків та витрат при виконанні робіт/послуг польськими виконавцями не можуть бути застосовані до останніх відносно їх робіт та послуг, що мають польське походження.
Чи правильно ми розуміємо, що виконуючи умови п. 4 ст. 4 Міжнародного Договору, при доведенні частини вартості товарів, робіт та послуг польського походження до 100%, Договірна ціна учасника торгів буде повністю сформована враховуючи всі індекси, коефіцієнти, надбавки, відсоткові ставки, нормативи, податки, заробітну плату… і т.д. і. т.п., передбачені нормативними вимогами та умовами, що діють в Республіці Польща, так як, виконуючи умови п. 2 ст. 3 Міжнародного Договору, виконавець має бути резидентом Республіки Польща і у відношенні формування вартості товарів, робіт та послуг польського походження керується нормативними вимогами та умовами саме Республіки Польща, і це не буде суперечити умовам проведення даних торгів та, з урахуванням п. 4 ст. 4 Міжнародного Договору, вимогам чинного законодавства України, а саме:
1. Розділ 1. Загальні положення п.1 ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ «Умови тендерної документації розроблені з урахуванням необхідності дотримання на всіх етапах виконання договору про закупівлю положень містобудівної документації, державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 (далі ? ДБН А.2.2-3:2014) з усіма змінами і доповненнями, Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (із міною № 1) (далі – Настанова з визначення вартості будівництва) та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» (далі – Настанова з визначення вартості проектних робіт та експертизи), затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 (далі разом – Кошторисні норми України), галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України (Укравтодор) від 23 серпня 2011 року № 301, будівельних норм, стандартів і правил, кодексів усталеної практики, та інших нормативних документів технічного характеру, які є обов'язковими для виконання відповідно до законодавства України.»
2. Пп 1 п.6. Розділ 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інфоромацію, що містить технічний опис предмета закупівлі, а також документи, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, установленим в Додатку 1 до тендерної документації, а саме: Договірну ціну, визначену з урахуванням обсягів видів робіт, зазначених у Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до Кошторисних норм України, Настанови з визначення вартості будівництва, з урахуванням будівельних норм, стандартів і правил, кодексів усталеної практики, та інших нормативних документів технічного характеру, урахування яких відповідно до законодавства України є обов'язковим під час складання кошторисів»?
Дата оприлюднення звернення:
23.05.2023 14:38
Добрий день.
Щодо необхідності дотримання вимог, встановлених пунктом четвертим статті 4, статтею 12 Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов’язаної допомоги (далі – Кредит), вчиненого 09 вересня 2015 року в м. Варшаві, ратифікованого Законом України «Про ратифікацію Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов’язаної допомоги» із змінами і доповненнями, внесеними Протоколами від 3 жовтня 2018 року, від 15 вересня 2021 року, від 14 грудня 2022 року (далі – «Договір між Урядом України та Урядом Республіки Польща» та/або «Міжурядовий договір»), а також щодо дотримання вимог, встановлених частиною другою статті 19 Закону «Про міжнародні договори» повідомляємо про таке.
Відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2023 рік» Державна митна служба України є розпорядником бюджетних коштів, відповідальним виконавцем бюджетної програми КПКВК 3506610 «Реалізація проекту з розбудови прикордонної дорожньої інфраструктури та облаштування пунктів пропуску», а також Замовником робіт з реаізації зазначеної програми.
Видатки на реалізацію заходів з розбудови прикордонної дорожньої інфраструктури та облаштування пунктів пропуску українсько-польського кордону, визначених бюджетною програмою КПКВК 3506610, фінансуються з державного бюджету, а також за рахунок Кредиту.
Відповідно до частини першої статті 3 Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща, та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 14 лютого 2017 року № 73 «Деякі питання реалізації Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов’язаної допомоги», контракти, відповідно до яких реалізуються профінансовані за Кредитом проекти, укладаються відповідно до положень Міжурядового договору, та погоджується у встановленому частиною четвертою статті 3 порядку.
Відповідно до частини першої статті 2 Міжурядового договору Контракт повинен відповідати положенням Міжурядового договору та інструкціям Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР).
Статтею 12 Міжурядового договору визначено, що його положення мають вищу силу над положеннями внутрішнього законодавства України, які можуть дозволити Уряду України в односторонньому порядку призупинити чи припинити виконання зобов'язань за Міжурядовим договором до того часу, як всі зобов'язання за ним будуть виконані.
Відповідно до частини сьомої статті 3 Міжурядового договору відбір польських підприємців Урядом України для реалізації проектів, що фінансуються в рамках Кредиту, повинен відповідати чинному законодавству України включно з положеннями про публічні закупівлі.
Таким чином, враховуючи положення Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща, а також враховуючи норми міжнародного права, встановлені відповідно до частин першої, другої статті 19 Закону України «Про міжнародні договори», зокрема частин першої, другої статті 19, відбір виконавця робіт серед польських підприємців, встановлення правових відносин, пов’язаних з укладенням договору з переможцем тендеру, у тому числі щодо форми та змісту таких відносин, порядок виконання договору на закупівлю робіт з реконструкції міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні (далі – «Контракт» та/або «Предмет закупівлі»), здійснюються із застосуванням відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі – «Особливості здійснення публічних закупівель»).
Вказана правова позиція також адаптована з відповідними положеннями acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, і закріплена у статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» та в абзаці десятому пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, згідно з якими закупівлі товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України, здійснюються згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідною організацією, що надає такий кредит (позику, грант), з можливістю застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, Особливостей здійснення публічних закупівель з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором.
Щодо непоширення вимог законодавства України та незастосування нормативних показників видатків та витрат, передбачених національним завконодавством України, до іноземних юридичних осіб – резидентів Республіки Польща при доведенні вартості товарів, робіт та послуг польського походження до 100% сукупного обсягу витрат, атакож в частині застосування норм законодавства республіки Польща повідомляємо.
З метою уникнення різночитання положень Міжурядового договору і однакового застосування його термінології, а також порядку застосування міжнародного та національного законодавства України, слід звернутись до визначення відповідного терміну.
Так, згідно із Законом України «Про міжнародні договори» міжнародним договором України є договір, укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).
В свою чергу, укладенням міжнародного договору України вважаються дії щодо підготовки тексту міжнародного договору, його прийняття, встановлення його автентичності, підписання міжнародного договору та надання згоди на його обов'язковість для України.
Згода України на обов'язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом підписання, затвердження, ратифікації, прийняття договору, приєднання до договору у формі указу Президента України, закону України про приєднання до міжнародного договору або закону України про прийняття міжнародного договору, а також у формі постанови Кабінету Міністрів України.
Відповідно до частин першої, другої статті 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
При цьому, якщо чинним міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Разом з тим, питання вибору та порядку застосування норм права у справах, пов’язаних з правовими відносинами між юридичними ообами і громадянами Республіки Польща і України (Договірні Сторони), врегульовані положеннями статтей 32 - 34 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах, підписаного від імені України у м. Києві 24 травня 1993 року, який набув чинності 14 серпня 1994 рокута є міжнародним відповідно до законодавства (далі - Договір про правову допомогу), згідно з якими правові відносини, що стосуються нерухомого майна, або зобов'язання, що виникають з договірних відносин, або сама форма встановлення правових відносин між Договірними Сторонами, визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться нерухоме майно чи укладена угода.
Аналогічна правова позиція визначена також у Законі України «Про міжнародне приватне право», за яким міжнародним договором України вважається чинний міжнародний договір України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.
Положеннями статтей 26, 29 – 42 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначений обсяг цивільної правоздатності та дієздатності іноземних юридичних осіб в Україні, іх правовий статус, положеннями статей 31-42 визначено форми, здійснення правочинів та речові права, а положеннями статтей 43-47 розділу визначено право якої держави підлягає застосуванню у правовідносинах з іноземною юридичною особою (колізійні норми щодо договірних зобов’язань).
Зокрема, зазначено, що підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, а до приватноправових відносин за участю держави та юридичних осіб публічного права застосовуються правила Закону України «Про міжнародне приватне право» на загальних підставах якщо інше не встановлено законом.
Статтею 31 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено, що у випадку якщо сторони правочину знаходяться в різних державах, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця проживання або місцезнаходження сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором.
Виключним правом України є право визначати форму та зміст правочину щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, а також право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно що знаходиться на території України, якщо інше не передбачено законом.
За Законом України «Про міжнародне приватне право» правочин вважається більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.
Відповідно до частини другої статті 44 Закону України «Про міжнародне приватне право» договір на виконання робіт найбільш тісно пов'язаний з правом держави, у якій створюються результати, передбачені договором. При цьому договір, укладений на аукціоні або за конкурсом вважається найбільш тісно пов’язаним з правом держави, у якій проводиться аукціон чи конкурс.
В свою чергу, положеннями статті 3 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено переважне застосування правил міжнародного договору України, у випадку якщо таким міжнародним договором передбачено інші правила, ніж встановлені Законом України «Про міжнародне приватне право».
Зазначена норма статті 3 Закону України «Про міжнародне приватне право» гармонізована із статтею 12 Міжурядового договору, та статтею 9 Конституції України, згідно з якими положення Міжурядового договору мають вищу силу над положеннями внутрішнього законодавства України, та є частиною національного законодавства України.
Отже, національне законодавство України визнає переважне право застосування положень міжнародного законодавства та вищу силу міжнародних договорів України, якими є Міжурядовий договір та Договір про правову допомогу над положеннями внутрішнього законодавства України.
Разом з тим, не вважаються міжнародним законодавством та не відповідають критеріям і вимогам, що ставляться до міжнародного договору згідно із законодавством України, прийняті польськими органами влади акти законодавства та інші документи нормативно-правового характеру, щодо яких не надана згода України на обов'язковість для неї, та щодо яких існує вимога обов’язкового дотримання для юридичних та фізичних осіб, які перебувають на території Республіки Польща, мають правоздатність і дієздатність вести підприємницьку діяльність, вступати у трудові, цивільні, правові відносини з іншими юридичними та фізичними особами на території Республіки Польща.
Таким чином, учасники процедури закупівлі – польські підприємці, що беруть участь у відкритих торгах на території України на всіх етапах проведення тендеру, а також під час укладення Контракту з переможцем тендеру, повинні врахувати вимоги тендерної документації, та керуватись чинними актами національного законодавства України, нормативно-правовими актами та нормативними документами технічного характеру, які є обов’язковими для врахування на території України, зокрема під час підготовки, складання та подання тендерної пропозиції (договірної ціни), в частині, яка не врегульована Міжурядовим договором та Договором про правову допомогу, а також в частині, що не суперечить положенням вказаних міжнародних договорів та міжнародному законодавству України.
Додатково повідомляємо, що положення частини шостої розділу 3 тендерної документації, додатки 1, 3 до неї, містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, перелік та обсяги робіт разом із відомістю матеріалів, а також вимоги, обов’язкові до урахування учасником під час складання та оформлення тендерної пропозиції (договірної ціни) та кошторисів, вимоги щодо необхідності здійснення розрахунків обсягів та видів робіт, відповідно до Кошторисних норм України, Настанови з визначення вартості будівництва, урахування будівельних норм, стандартів і правил, кодексів усталеної практики, та інших нормативних документів технічного характеру.
Дякуємо.
Дата оприлюднення відповіді:
26.05.2023 11:26