Практика рассмотрения жалоб Антимонопольным комитетом Украины

Нет. Перечень квалификационных критериев четко определен Законом и является исчерпывающим.

Не совсем так. Заказчик не имеет права установить квалификационный критерий «финансовая состоятельность», но имеет право обоснованно требовать указанные документы в рамках других требований тендерной документации, например баланс в подтверждение критерия о наличии оборудования и материально-технической базы, если только такое требование не является дискриминационным.

Если мы рассмотрим практику рассмотрения обжалования тендеров Антимонопольным комитетом Украины, то увидим, что жалобы касающиеся установления в тендерной документации дискриминационных требований касающихся подтверждения участником соответствия квалификационным критериям является одной из самых распространенных оснований обращений.

К сожалению, примеров таких обращений очень много. Рассмотрим наиболее распространенные из них по каждому критерию.

Итак, критерий «наличие оборудования и материально-технической базы». Чаще всего дискриминационные требования устанавливаются относительно местоположения складских или производственных помещений или наличия и количества оборудования.

Например, Служба автомобильных дорог Львовской области в своей тендерной документации на закупку услуг по текущему среднему ремонту автомобильной дороги установила, что участник должен иметь или арендовать асфальтобетонный завод на территории Львовской области или осуществлять приобретение асфальтобетонной смеси производителей, расположенных на территории Львовской области. В своей жалобе в комитет участник отметил, что такое требование не только противоречит принципам Закона Украины «О публичных закупках» но также нарушает и нормы Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Участник отметил, что имеет возможность поставлять асфальтобетон с завода, расположенного на территории Ивано-Франковской области в г. Рогатин. Указанный завод расположен всего в нескольких сотнях метров от дороги, ремонт которой является предметом закупки. Рассмотрев жалобу, Антимонопольный комитет пришел к выводу, что заказчик не доказал необходимость установления такого требования, а, следовательно, принять участие в закупке могут только участники, имеющие в наличии собственный или арендованный асфальтобетонный завод в пределах Львовской области, является дискриминацией по отношению к другим субъектам хозяйствования, в том числе к жалобщику, которые могут осуществлять поставки асфальтобетонной смеси из других областей.

Следует отметить, что Антимонопольный комитет не всегда признает местоположение производственной или складской базы дискриминационным требованием. Например, если поставка товара будет осуществляться самовывозом, такое требование может быть признано обоснованным.

Следующим является пример касающийся именно наличия оборудования и материально-технической базы. При закупке услуг по текущему ремонту автомобильной дороги заказчик установил требование в наличии у участника собственных или арендованных машин и механизмов, необходимых для предоставления вышеуказанных услуг. В случае если оборудование является арендованным, участник в составе своего предложения предоставляет копию соответствующего договора аренды. Участник обратился в Антимонопольный комитет с жалобой на установление дискриминационных требований, поскольку при предоставлении указанных услуг он планирует привлекать оборудования (машины и механизмы) по другим видам хозяйственно-трудовых договоров, в частности договорам о предоставлении услуг. Копия соответствующего договора была привлечена к жалобе. Рассмотрев жалобу, Антимонопольный комитет пришел к выводу, что заказчик не доказал необходимость установления такого требования, а значит участие в закупке могут принять только участники, имеющие собственное или арендованное оборудование, является дискриминацией по отношению к другим субъектам хозяйствования, в том числе к жалобщику, которые могут привлекать к оказанию услуг субподрядчиков. Заказчика обязали внести изменения в тендерную документацию.

Относительно дискриминационных требований по критерию наличия работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт - данный критерий реже обжалуется в Антимонопольном комитете и большинство поданых жалоб связана с требованиями подтверждения наличия опыта у работников участника.

Так участник обратился в Антимонопольный комитет с жалобой на установление дискриминационных требований по критерию наличия работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт, при закупке Национальным банком Украины юридических услуг. Заказчик установил требование о наличии у участника работников, имеющих стаж работы по специальности не менее пяти лет в юридической фирме. Участник считал, что такое требование является дискриминационным, поскольку стаж работы в сфере права может быть приобретенный как путем осуществления трудовых обязанностей в сфере права, так и путем осуществления самостоятельной деятельности (например, адвокатами, которые согласно Налоговому кодексу являются самозанятыми лицами). По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольный комитет пришел к выводу, что заказчик не доказал необходимость установления такого требования, поэтому такое требование является дискриминационным и обязал заказчика внести соответствующие изменения в тендерную документацию.

И, наконец, наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора. Вот несколько примеров установления дискриминационных требований: требование наличия аналогичного договора с бюджетным учреждением, или договора, заключенного по результатам процедуры закупки, проведенной согласно Закону Украины «О публичных закупках» или согласно Закону Украины «Об осуществлении государственных закупок», или требование о предоставлении отзыва о выполнении договора, причем заказчик отмечает, что преимущество будет отдано участникам, которые дадут отзыв от коммунальных предприятий.

Наиболее распространенным является установление требования относительно периода, за который участник должен иметь аналогичный договор или суммы, на которую должны быть выполнены аналогичные договора.

Рассмотрим следующие два примера.

При закупке каменного угля заказчик установил требование о необходимости предоставления копии аналогичного договора за период  2014-2016 гг. и копии документов, подтверждающих его выполнение. Участник обратился в Антимонопольный комитет по установлению заказчиком дискриминационных требований в тендерной документации, поскольку участник создан в январе 2017 года, но уже имеет в 2017 году выполненные договора. В подтверждение обстоятельств, указанных в жалобе участник предоставил копию выписки из ЕГРПОУ. Антимонопольный комитет, рассмотрев жалобу, пришел к выводу, что установление такого требования заказчиком является дискриминацией по отношению к другим участникам процедуры закупки, в частности к жалобщику, и обязал заказчика внести соответствующие изменения в тендерную документацию.

Следующий пример. При закупке государственных номерных знаков для транспортных средств заказчик установил требование о предоставлении в составе предложения участником информационной справки о наличии опыта выполнения аналогичных договоров, а именно: изготовление номерных знаков транспортных средств (государственных номерных знаков). Информационная справка должна содержать информацию о выполнении договора (-ов) в течение последних 5 лет (на общую сумму не менее 10 миллионов гривен). В своей жалобе участник отметил, что по данным порталов Уполномоченного органа tender.me.gov.ua и prozorro.gov.ua в настоящее время только два юридических лица имеют опыт выполнения аналогичных договоров на сумму более 10 миллионов гривен. Сам участник имеет опыт выполнения аналогичного договора, но на значительно меньшую сумму. По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольный комитет признал такое требование дискриминационным и обязал заказчика внести изменения в тендерную документацию.

Обращаю внимание, что во всех вышеприведенных примерах участник при обращении в Антимонопольный комитет доказал, что установленные заказчиком требования являются дискриминационными, поскольку нарушают именно его права, как потенциального участника торгов. Обоснование наличия нарушенных прав и охраняемых законом интересов по поводу решения, действия или бездействия заказчика, противоречащих законодательству в сфере публичных закупок и в результате которых нарушено право или законные интересы такого лица является одной из существенных требований к содержанию жалобы.

Информация подготовлена при поддержке юридического партнера tender.uub.com.ua